terça-feira, 1 de dezembro de 2009
sexta-feira, 29 de maio de 2009
A EMPRESA E SUA FUNÇÃO SOCIAL
Resumo:
Pretende-se delinear os aspectos jurídicos da empresa econômica, cujo substrato econômico consiste nos fatores da produção realizado pelo empresário visando a obtenção de lucro e correndo o risco da atividade, cuja função social da propriedade – dinâmica - no moderno mundo capitalista, se revela no capitalismo dos fundos de pensão, isto é no capitalismo sem capitalistas.
SUMÁRIO:
1.
A EMPRESA E SUA FUNÇÃO SOCIAL
1.1. Aspectos jurídicos da empresa econômica
1.2. A função social da empresa
1.2.1. Modernas teorias sobre a função social
1.2.2. A função social da propriedade
1.2.2.1. Função social da propriedade e dos bens de produção
1.2.2.2. A funcionalidade das empresas
1.2.2.3. Análise funcional
1.2.2.4. O sentido antigo de propriedade
1.2.2.5. Fundamento sob a ótica constitucional
1.2.2.6. Propriedade e poder de controle
1.2.2.7. Função social da propriedade
1.2.2.8. Destinação social dos bens produtivos
1.2.2.9. Deveres sociais do controlador de empresas
1.3. A qualificação jurídica da empresa
1.1. Aspectos jurídicos da empresa econômica
O essencial na base de todas as discussões doutrinárias relativas às diversas posições dos autores e de suas contribuições jurídicas é a transposição para o plano jurídico do fenômeno socioeconômico denominado empresa.
Na base dessas discussões doutrinárias está a idéia (ou noção, conceito, concepção etc.) que se tem desse fenômeno econômico-social; pois, necessariamente a questão passa pela noção econômica, qual seja, a idéia de organização dos fatores de produção, ou a organização da atividade econômica; ainda pode-se verificar sob a ótica sociológica, tratar-se a empresa como um núcleo social vivo e dinâmico, hierarquizado e com uma idéia diretriz (célula social etc.), congregando apenas pessoas, trabalhadores e empresário (comunidade de trabalho), ou por uma noção complexa envolvendo a organização dos elementos pessoais e bens (organismo), em geral qualificada como instituição, para qual se chega a advogar a própria personalização .
O termo “empresa” surgiu na linguagem jurídica nos arts. 632 e 633 do Código Comercial francês de 1807. A empresa em França era considerada como locação de serviços ou como organização de capital e trabalho para as finalidades previstas nos artigos acima referidos .
Posteriormente, o Código Civil italiano de 1942 , nos arts. 2082 e 2195, nº 2 , teria adotado uma concepção jurídica de “empresa”. A técnica legislativa adotada na Itália, conhecida como “método da economia”, entendia que as formas jurídicas deveriam corresponder à substância econômica dos fenômenos regulados pelo direito. Os conceitos legislativos de “empresa” e de “empresário” foram postos enfaticamente: a empresa como atividade organizada para a produção, e o empresário como organizador da produção.
Há na concepção da empresa um substrato econômico consistente na organização dos fatores da produção (terra, capital, trabalho e hoje tecnologia) realizada pelo empresário, no sentido da atividade empreendedora, visando à obtenção de lucro e correndo o risco da atividade.
Os juristas apreenderam o conteúdo e a dimensão do fenômeno socioeconômico da empresa e procuraram valorá-lo juridicamente, explicando-se as variações doutrinárias sob o ponto de vista jurídico, pois diversas foram as posições jurídicas tomadas perante o tema, concluindo-se pela uniformidade na visão do fenômeno como unidade organizacional.
Essa visão unitária da empresa, acolhida pelo Código Civil italiano, abarcando seus quatro aspectos relevantes do ponto de vista jurídico, o empresário, a atividade, o estabelecimento e a organização do trabalho – influenciou decisivamente a compreensão jurídica do fenômeno econômico-social.
1.2. A função social da empresa
A busca de uma fórmula para obtenção dos melhores resultados econômicos nos conduz à constatação de que os grandes fatores de sucesso empresarial se encontram na criação de uma rede suficientemente grande para ocupação do mercado (marketing e merchandising) e a criação de uma estrutura gerencial adequadamente hierarquizada. Tal tipo de organização só pode existir na grande empresa.
A evolução da grande empresa, na economia moderna, percorreu três etapas, das quais só a primeira acha-se hoje ultrapassada: organização unitária com divisões ou departamentos internos, o grupo societário e a rede empresarial .
A estrutura organizacional das empresas multinacionais era de um grupo societário de subordinação, com uma sociedade controladora e várias controladas. Com o desenvolvimento do fenômeno dito de “terceirização”, tem-se manifestado uma preferência marcante pela adoção do esquema dito “reticular”, em que a vinculação entre unidades empresariais já não se faz em termos de participação societária de capital, mas adota antes a forma de uma rede de contratos estáveis.
Sob o aspecto jurídico a novidade está no fato de que esses grupos societários conservam uma estrutura de controle societário externo, sob a forma contratual, com abandono da técnica de participação acionária. “Na rede grupal, a sociedade controladora, denominada broker, assume exclusivamente as funções de governo de um conjunto de outras empresas fornecedoras de componentes ou matérias-primas, fabricadoras dos produtos acabados, pesquisadoras de novos produtos e novos mercados, ou distribuidoras em diferentes mercados nacionais. É uma holding pura, sem participação no capital das controladas” .
Algumas universidades públicas brasileiras (USP, UFSCAR, UNESP, etc.) pesquisam novos produtos, através de convênios mantidos com iniciativa privada, de modo a favorecer a grande empresa (multinacional e nacional) atendendo ao mercado nacional e internacional, portanto, inserindo-se nessa rede grupal.
O substantivo functio, etimologicamente deriva do latim functìo, ónis 'trabalho, execução, término de desempenho', ligado ao v. dep. lat. fungor, fèris, functus sum, fungi 'cumprir, exercer, desempenhar' .
Usa-se o termo função para designar a finalidade legal de um instituto jurídico, ou seja, o bem ou valor em razão do qual existe, segundo a lei, esse conjunto estruturado de normas.
Esse conceito abstrato de função é sempre o interesse alheio, e não o do próprio titular do poder, mais precisamente o poder-dever que conduz a atividade empresarial, pois a atividade da empresa é uma atividade organizada que implica na organização do trabalho alheio; e, é de se reconhecer, no entanto, a existência de interesses egoísticos de determinadas pessoas (empresário e trabalhador), porém a atividade empresarial apresenta um interesse público e para isso a existência de uma disciplina jurídica da “atividade” e da disciplina de intervenção na atividade privada, que caracteriza o direito moderno.
1.2.1. Modernas teorias sobre a função social
O conceito de função social não faz a distinção necessária entre a definição de um direito e a subordinação de um bem. Os bens de uso pessoal do indivíduo, obviamente, não têm função social, sob pena de destruir-se o próprio direito subjetivo de ser proprietário destes bens, tendo em vista a impossibilidade de acumular ao mesmo tempo um direito com o atendimento de uma função social.
Também, verifica-se a dificuldade de determinar o conteúdo dos deveres positivos, decorrentes da função social do instituto jurídico. Porém, “sob o ponto de vista jurídico, o exercício de acordo com o bem comum é insuficiente para a caracterização da função social” .
As modernas idéias sobre a função social procuram responder a essas contradições existentes no conceito de função social. A doutrina tradicional faz a distinção entre bens móveis e imóveis. Esta distinção teria origem medieval e refletiria a organização vigente na Europa naquela época, em que os bens imóveis conferiam poder político. A classificação mais importante atualmente é a de bens de consumo e bens de produção, que se finda não na sua natureza ou consistência, mas na destinação que se lhes dê . Apenas os bens de produção deveriam exercer uma função social, que consiste no poder-dever de vincular a coisa a um objetivo determinado pelo interesse coletivo .
Essa concepção é mais razoável. Os bens de produção são as fontes de riqueza de uma sociedade, enquanto os bens de consumo são destinados para o uso do seu proprietário. Não há como exigir desses bens o atendimento de função social. Não produzem riquezas. Além disso, segundo a psicologia moderna, os bens de uma pessoa constituem a sua identidade.
A função social da propriedade coincide com a função social da empresa. “Aí, incidindo pronunciadamente sobre a propriedade dos bens de produção, é que se realiza a função social da propriedade. Por isso se expressa, em regra, já que os bens de produção são postos em dinamismo, no capitalismo, em regime de empresa, como função social da empresa” .
Trata-se aqui da denominada análise institucional do direito, pois o direito nada mais é que um instrumento do controle social. Ligam diretamente “a função social da empresa com sua qualificação como instituição e ainda de certa forma destacam a existência do que seria um interesse próprio da empresa, superior e diverso dos interesses egoísticos que nela se congregam, com especial referência à empresa como núcleo social, congregando trabalhadores, e o próprio empresário, cujo papel seria o de servir à empresa” .
“É característico dos grupos sociais estruturados a institucionalização da reação aos desvios como conseqüência da manifestação do fenômeno do poder. (...) A concepção do direito como técnica de controle social caracterizada justamente por um alto grau de institucionalização da reação aos comportamentos desviantes, nos permite distinguir o direito propriamente dito dos preceitos morais, de um lado, e das regras do costume, do outro” .
O direito se evolve, às vezes, lenta, mas continuamente; os novos institutos não surgem de improviso, mas se destacam, às vezes, aos poucos, do tronco de velhos institutos que, sem cessar, se renovam, preenchendo novas funções. É através dessa contínua adaptação de velhos institutos a novas funções que o direito, às vezes, se vai desenvolvendo; não raro, ostentando, então, a história do seu passado, nas formas, que permanecem idênticas, a despeito da renovação das funções .
A função jurídica pode ser tomada como atividade dirigida a um fim. No tocante à posição da empresa no ambiente socioeconômico, como agente da produção e circulação de bens ou serviços para o mercado, numa economia de massa, tendo sido identificados, em conseqüência, os interesses que nela convergem, chega-se à valoração dos interesses que devem ser tutelados pela norma.
Nesse sentido, “foi considerando a empresa como tendo a função de produzir ou fazer circular bens e serviços numa economia de massa em que impera o consumismo, que se deu relevo à empresa, como atividade funcional, o que desloca seu titular do âmbito estrito dos direitos subjetivos, para encaminhá-lo para o direito-função ou poder-dever, fazendo-se presente sua responsabilidade para com os que se relacionam com a empresa (trabalhadores, credores, consumidores, o Estado, a comunidade etc.), no que se tentou de certa forma, dar conteúdo às formulações mais genéricas de função social (bem público, interesse geral etc.). Procurou-se, pois, obter, tecnicamente, maior precisão, levando-se em conta que a atividade desenvolvida pelo empresário tem como fim a realização de interesses que ultrapassam aqueles egoísticos do agente, e portanto gera um poder-dever do sujeito da atividade funcional” .
1.2.2. A função social da propriedade
Para se discorrer sobre a função social da empresa é necessário refletir preliminarmente sobre a função social da propriedade, da qual aquela deriva.
Para conceituar propriedade e domínio, pode-se afirmar: em sentido amplíssimo, “propriedade é o domínio ou qualquer direito patrimonial. Tal conceito desborda o direito das coisas. O crédito é propriedade. Em sentido amplo, propriedade é todo direito irradiado em virtude de ter incidido regra de direito das coisas. Em Sentido quase coincidente, é todo direito sobre as coisas corpóreas e a propriedade literária, científica, artística e industria. Em sentido estritíssimo, é só o domínio” .
Hoje não há mais que se falar em propriedade no mesmo sentido e alcance tradicional. A propriedade pode ser estudada em dois aspectos, o estrutural e o funcional.
A dogmática tradicional preocupa-se somente com a estrutura do direito subjetivo proprietário – em seu aspecto estático - ou seja, os poderes do titular do domínio quais sejam: 1) O aspecto interno – cujo conteúdo é o econômico que é composto pelas faculdades de usar, fruir e dispor; e 2) O aspecto externo – o jurídico que se traduz na faculdade de exclusão das ingerências alheias.
Em seu aspecto dinâmico, mais polêmico, alvo de disputa ideológica, pode-se analisar qual a função que a propriedade desempenha no mundo jurídico econômico a chamada função social da propriedade. Propriedade esta não mais com os contornos dicotômicos de bens móveis e imóveis.
Tal classificação tem origens medievais e constituem um reflexo da organização política vigente na Europa, desde a queda do Império Romano do Ocidente até o surgimento do Estado moderno, nos albores do Renascimento. “As res mobilis eram consideradas vilis porque a sua propriedade não conferia poder político, ao contrário da propriedade do solo rural” .
Com a expansão do sistema capitalista essa posição de importância relativa entre as duas espécies de bens (móveis e imóveis) reverteu-se; inicialmente em decorrência da expansão do comércio, e da economia monetária, posteriormente em decorrência da concentração das propriedades na mão de capitalistas urbanos, por força das execuções hipotecárias.
“A riqueza mobiliária, constituída pela propriedade de moedas e metais preciosos, serviu de base à instauração do sistema de crédito que, em pouco tempo, avassalou a economia rural e até mesmo o funcionamento da organização estatal incipiente. Fundos rurais de exploração decadente passaram à propriedade de capitalistas urbanos, por força das execuções hipotecárias. Inúmeras comunas e o próprio Estado central, em vários países, recorreram largamente aos empréstimos bancários, pela ineficiência do sistema tradicional de arrematação privada das rendas públicas. Ao mesmo tempo, a criação dos papéis comerciais, dos título-valores e dos diferentes sistemas de contas mercantis completou o instrumental necessário à eclosão e ao desenvolvimento da revolução industrial” .
1.2.2.1. Função social da propriedade e dos bens de produção
O texto Constitucional brasileiro de 1988 dá garantia de inviolabilidade da propriedade (art 5º, inciso XXII), porém dispõe que a mesma atenderá a sua função social (5º, inciso XXIII). Pelo texto o constituinte inseriu a propriedade no rol dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo e da coletividade.
A vida social passou a ser orientada para a atividade de produção e distribuição de bens ou de prestação de serviços em massa, conjugada ao consumo padronizado, tornando-se indispensável outra distinção jurídica entre os bens, qual seja: bens de produção e bens de consumo.
Os bens de produção: são móveis ou imóveis, indiferentemente. Não somente a terra, mas também o dinheiro, sob a forma de moeda ou de crédito, podem ser empregados como capital produtivo.
Os bens de consumo: também, de igual modo, os bens destinados ao mercado podem ser empregados como capital produtivo, isto é, as mercadorias, pois a atividade produtiva é reconhecida, na análise econômica, não pela criação de coisas materiais, mas pela criação de valor.
“Mas as mercadorias somente se consideram bens de produção enquanto englobadas na universalidade do fundo de comércio; uma vez destacadas dele, ao final do ciclo distributivo, ou elas se incorporam a uma atividade industrial, tornando-se insumos de produção, ou passam à categoria de bens de consumo. Nesse último conceito incluem-se tanto os bens cuja utilidade é obtida pela sua concomitante extinção, quanto aqueles que se destinam ao uso, sem destruição necessária” .
1.2.2.2. A funcionalidade das empresas
Deve-se notar, no entanto, que a classificação dos bens em produtivos ou de consumo não se funda em sua natureza ou consistência mas na destinação que se lhe dê. A função que as coisas exercem na vida social é independente da sua estrutura interna. A função assinada a determinado bem no ciclo econômico - como instrumento de produção ou como coisa consumível - pode ser realizada não necessariamente por um só tipo de relação jurídica, mas por vários.
A mesma máquina, componente do capital técnico numa empresa, pode ser objeto de propriedade, ou ser possuída em razão de financiamento com alienação fiduciária, de arrendamento mercantil, ou de comodato. “Importa, pois, distinguir a função econômica de uma coisa da função econômica da relação jurídica que tem essa coisa por objeto, ou a função econômica do negócio jurídico que estabelece essa relação” .
O conceito constitucional de propriedade é bem mais amplo que o tradicional do direito civil. Inclui-se na proteção constitucional, também, a propriedade de outros bens patrimoniais. Como conseqüência, dentre tal proteção se situa também o poder de controle empresarial, “o qual não pode ser qualificado como um ius in re , há de ser incluído na abrangência do conceito constitucional de propriedade” .
Na lei de sociedades por ações (Lei nº 6.404/76, de 15/12/1976), determina-se (art. 154) que: “O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa”.
Já no artigo 116, parágrafo único, dispõe esta mesma lei que: “O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender”.
No exercício da atividade empresarial, reconhece a lei que devem ser respeitados os interesses internos e externos à atividade empresarial, ou seja, os interesses dos capitalistas e trabalhadores, mas também os interesses da “comunidade” em que ela atua.
Porém, há que delinear adequadamente quais os reais contornos desses deveres e responsabilidades do acionista controlador. Estabelece o art. 170 da Constituição brasileira de 1988 que: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”.
A livre iniciativa, aqui entendida como a liberdade de criação empresarial ou de livre acesso ao mercado, somente é protegida enquanto favorece o desenvolvimento nacional e a justiça social. “Trata-se, portanto de uma liberdade-meio ou liberdade condicional” .
Tal dispositivo constitucional apresenta-se como norma programática. Sua observância vincula não apenas o Estado, mas a todos, órgãos do Poder público ou pessoas de direito privado. Este e outros dispositivos fundamentais da ordem econômica e social do país, obrigam as empresas ao seu cumprimento visto que são os principais agentes da vida econômica.
Há, no entanto, que se identificar e classificar as empresas segundo a natureza e do interesse e reconhecida função social. Algumas atividades empresariais não podem ser encetadas sem que preceda de uma autorização do Poder Público, tendo em vista a relevância do empreendimento no que tange ao interesse nacional – econômico, social ou político. É o caso das instituições financeiras, dos agentes do mercado e capitais, e das sociedades seguradoras; das empresas de armamentos e das localizadas na faixa de fronteira, das empresas jornalísticas ou de rádio-telecomunicação. A lei reconhece que as empresas atuantes nesses setores exercem autêntica função social.
Função, em direito “é um poder de agir sobre a esfera jurídica alheia, no interesse de outrem, jamais em proveito do próprio titular. A consideração dos objetivos legais é, portanto, decisiva nessa matéria, como legitimação do poder. A ilicitude, aí, não advém apenas das irregularidades formais, mas também do desvio de finalidade, caracterizando autentica disfunção” .
1.2.2.3. Análise funcional
Tanto os bens, quanto as relações jurídicas ou negócios jurídicos podem ter varias funções ou utilidades na vida social. “Para os negócios jurídicos em muitos casos a lei lhes fixa um objetivo ou função determinada - a sua causa típica -, sem proibir aos particulares o emprego da mesma técnica negocial para a consecução de outras finalidades. É o fenômeno dos chamados negócios indiretos” . O mesmo se deve dizer das relações jurídicas.
A propriedade privada sempre foi justificada, ao longo da história econômica e da evolução do pensamento ocidental sobre a vida econômica, como modo de proteger o indivíduo e sua família contra as necessidades materiais, ou seja, como forma de prover a sua subsistência.
Na civilização contemporânea, a propriedade privada deixou de ser o único, senão o melhor meio de garantia da subsistência individual ou familiar. Em seu lugar surgiram como preocupações primordiais a garantia de emprego e salário justo e as prestações sociais devidas ou garantidas pelo Estado, como a previdência contra os riscos sociais, a educação e a formação profissional, a habitação, o transporte, saúde e saneamento básico, o lazer e mais recentemente a proteção do ambiente.
Fenômeno análogo, “é observado em matéria de responsabilidade civil. Sua função essencial, a partir do séc. XIX, tem sido a reparação dos danos. Hoje, porém, essa função reparatória é exercida, com muito mais amplitude e eficiência, pelo sistema segurador, privado ou social” .
Não é difícil perceber, nessa ordem de considerações, que a “eficiência da propriedade, como técnica de realização dos interesses individuais e familiares, sempre ligada à estrutura da relação real, o caráter absoluto do direito exercido sobre as coisas adversus omnes. Na medida em que esse caráter absoluto pode ser conferido a outros direitos, eles passam a servir para o exercício da mesma função atribuída à propriedade” .
1.2.2.4. O sentido antigo de propriedade
A propriedade, compreendida como a potestade individual excludente da ingerência de outrem sobre um bem, está fundamentalmente ligada aos meios de produção. No primitivismo dos primeiros agrupamentos humanos não há lugar para a propriedade como a que se conhece hoje senão sob a forma rudimentar de domínio sobre um mínimo de bens individuais de uso pessoal.
Nas civilizações mais antigas a propriedade era comunitária com um domínio coletivo sobre as coisas úteis, ficando a propriedade privada reservada para objetos de uso exclusivamente pessoal. A terra não era a rigor objeto de apropriação, dado o caráter nômade das tribos primitivas.
Somente com incremento da produção agrícola, e a "revolução dos metais" possibilitou-se saltos evolutivos que permitiram a criação de condições que levaram à evolução do conceito de propriedade. A noção de propriedade será firmada especialmente na Grécia e em Roma, fundada em um modelo com predominância ainda da propriedade comunitária, embora restrita à das gens e à família.
Ao indivíduo cabia uma pequena promoção de terra, de resto inalienável. A propriedade individual é atingida por um caminho que passa pelo fortalecimento da propriedade familiar que se sobrepõe à propriedade coletiva da cidade e gradativamente avulta no seio familiar a figura do pater familias.
Com a queda do modelo gentílico consolidou-se uma propriedade realmente individual, porém não se pode falar que fosse absoluta, pois se submetia a certas restrições como as decorrentes de vizinhança.
Acompanhando a queda do Império Romano, segue-se o modelo feudal cuja principal característica reside na concentração da propriedade e na exploração indireta da terra. A propriedade concentra-se em mãos de poucos senhores feudais que permitiam a seus servos explorarem as terras em troca de vassalagem. Com a unificação das nações européias e o absolutismo monárquico surge um terceiro componente corporificado no poder do rei, que é o senhor absoluto nos limites do reino. É de se observar que o poder que exerce é mais formal do que concreto já que, no feudo, é o senhor feudal titular de poder absoluto.
O Código de Napoleão e todos os códigos da família jurídica romano-germânica tinham a propriedade uma concepção muito mais estreita do que as antigas concepções.
Para TEIXEIRA DE FREITAS, por exemplo, “a idéia geral da propriedade é ampla: ela compreende a universalidade dos objetos exteriores, corpóreos e incorpóreos, que constituem a fortuna ou patrimônio de cada um. Fazem parte da propriedade as cousas materiais que nos pertencem de um modo mais ou menos completo, como os fatos ou prestações que se nos devem e que, à semelhança das cousas materiais, têm um valor apreciável, promiscuamente representado pela moeda” (Consolidação das Leis Civis, Introdução). A propriedade, portanto, diferiria do domínio, que “é a soma de todos os direitos possíveis que pertencem ao proprietário sobre sua cousa, quais são os da posse, uso e gozo e de livre disposição” (ibidem). Essa concepção “é idêntica à do direito anglo-saxônico, em que property é o gênero e ownership uma de suas espécies” .
1.2.2.5. Fundamento sob a ótica constitucional
O conceito constitucional de propriedade é mais lato do que aquele de que se serve o direito privado. A Lei Maior estendeu a mesma proteção, que, no início, só se conferia à relação do homem com as coisas, à titularidade da exploração de inventos e criações artísticas de obras literárias e até mesmo a direitos em geral que hoje não o são à medida que haja uma devida indenização da sua expressão econômica.
A propriedade tornou-se, portanto, o anteparo constitucional entre o domínio privado e o público. Neste ponto reside a essência da proteção constitucional: impedir que o Estado, por medida genérica ou abstrata, evite a apropriação particular dos bens econômicos ou, já tendo esta ocorrido, venha a sacrificá-la mediante um processo de confisco.
No nosso sistema, a propriedade privada tanto colabora para a expressão da individualidade, quando incidente sobre meios de produção, quanto sobre bens de consumo, daí por que no nosso sistema constitucional a propriedade estar simultaneamente vinculada ao regime das liberdades pessoais que estatui como também à própria ordem econômica.
1.2.2.6. Propriedade e poder de controle
A faculdade de usar, gozar, e dispor da coisa, especificamente no tocante aos bens de produção, dada ao proprietário, já foi “profusamente confundida com o poder de controle empresarial” .
A empresa – ou seja, a organização de capital, trabalho e tecnologia - instrumentos de produção, atividade econômica e produtiva, a partir do momento em que é criada como organização do trabalho alheiro, já não pode se confundir o direito absoluto sobre o capital, com o poder de organização e comando das forças produtivas.
A constituição de empresas sob a forma de pessoas jurídicas, aliás, separa nitidamente o acervo empresarial do patrimônio individual dos sócios. Este, de proprietários passam à posição jurídica de participantes dos resultados de uma exploração patrimonial autônoma.
Os critérios diferenciadores dos patrimônios foram analisados pela doutrina, trata-se das universalidades de fato e as de direito, cujo traço distintivo essencial reside em que a universitas juris é um conjunto de direitos (relações ativas e passivas), ao passo que a universitas facti é um conjunto de objetos de direito .
À medida que a empresa cresce e se torna mais complexa, ainda mais se acentua o destaque entre empresários e capitalistas. “O último grande bastião da propriedade produtiva individual – a agricultura – vem se enfraquecendo dramaticamente em proporção à produção total dos Estados Unidos, e mesmo na agricultura as sociedades anônimas têm crescido” .
Nas grandes corporations norte-americanas, ou nas macro-empresas nipônicas, a participação acionária diluiu-se a tal ponto que o maior acionista, ou conjunto de maiores acionistas, não chega a deter 10% do capital social.
Tem-se que observar, no entanto, que toda organização empresarial, analogamente à sociedade política, é dotada de um poder ativo, cujo comando decisório está enucleado em alguns diretores, ou ostensivamente no officer (CEO), bem como são dotadas de órgãos de administração e fiscalizador, que são, respectivamente, o conselho de administração e o fiscal.
Tal esquema estrutural se apresenta de forma análoga nas empresas públicas, com a única variante de que o seu órgão autorizador e fiscalizador pode se encontrar fora da empresa e não dentro dela.
Na grande corporação os proprietários legais, os acionistas, não estão mais aptos ou dispostos a controlar. Gerências profissionais exercem o controle sem serem proprietários .
Pela importância que reveste o assunto, deve-se, ao menos, mencionar que há uma tendência no sentido do capitalismo sem capitalista. Tal fenômeno se faz notar, quando se observa a influência que os fundos de pensão vêm exercendo na economia, em especial, nas sociedades anônimas que têm seus ativos negociados em bolsa de valores . “Nunca houve antes importâncias tão grandes como aquelas atualmente nas mãos de investidores institucionais, principalmente fundos de pensão, em países desenvolvidos” .
A relevância do assunto não se encontra na propriedade dos fundos de pensão, porém na gerência dos mesmos. “O capitalismo dos fundos de pensão irá se tornar o modo universal de propriedade nos países desenvolvidos; a própria estrutura etária deles torna essa prática inevitável. Os fundos de pensão são um fenômeno curioso e sem dúvida paradoxal. São “investidores” que controlam enormes capitais e seu investimento. Mas nem os gerentes que o administram, nem seus proprietários, são “capitalistas”. O capitalismo dos fundos de pensão é capitalismo sem os capitalistas” .
Aqui no Brasil, de acordo com os últimos dados oficiais da Associação Brasileira das Entidades de Previdência Fechada (Abrapp), os fundos de pensão aumentaram sua participação no Produto Interno Bruto (PIB) nacional de 15,8%, no fim de 2002, para 18,00% no final de 2007.
Assim, não se trata da poder do proprietário, porém, do controle da propriedade, melhor dizendo, da função social do controle da propriedade, por fim do controle social (gerencial) da propriedade, ou seja, a governança corporativa.
1.2.2.7. Função social da propriedade
Atinge-se, agora, o ponto central da análise, qual seja, a questão da função social da propriedade de bens de produção diante da importância que o controle gerencial atinge nas empresas.
Cumpre, preliminarmente, definir os conceitos e evitar os contra-sensos. Quando se fala em função social da propriedade não se indicam as restrições ao uso e gozo dos bens próprios (art. 1.228 do CC). Tais restrições seriam limites negativos aos direitos do proprietário.
A noção de função social da propriedade relaciona-se com a capacidade produtiva da propriedade, ou seja sua função produtiva, trata-se do poder de dar ao objeto da propriedade destino determinado, de vinculá-lo a certo objetivo.
Nesse sentido funcional é que se admite que a propriedade seja dividida em propriedade de consumo e propriedade produtiva; “com respeito à propriedade produtiva, a proprietas agora está sujeita a uma determinação global, política, que o tipo de civilização do Estado americano decidiu adotar democraticamente. Trata-se de um processo em andamento, que ainda não se completou” .
O adjetivo social mostra que esse objetivo corresponde ao interesse coletivo e não ao interesse próprio do dominus; o que não significa que não possa haver harmonização entre um e outro. Mas, de qualquer modo, essa função social da propriedade corresponde a um poder-dever do proprietário sancionável pela ordem jurídica, ou seja, um interesse coletivo .
E mais, “a idéia de função social da propriedade entrou a fazer parte do Direito Positivo com a promulgação da primeira Constituição Republicana Alemã, em Weimar, em 1919. A disposição do art. 153 desse texto constitucional foi retomada ipsis verbis pela Constituição da República Federal da Alemanha, de 1949 (art. 14, 2ª alínea): “A propriedade obriga. Seu uso deve, ao mesmo tempo, servir o interesse da coletividade”, (Eigentum verpflichtet, Sein Gebrauch soll augleich dem Wohle der Allegemeinheit dienen)” .
Tal norma tem, indubitavelmente, o sentido de uma “imposição de deveres positivos ao proprietário. O verbo verpflichten (obrigar), conjugado a dienen (servir) na 2ª parte do dispositivo, indica com clareza que não se trata aí de simples restrições à ação do proprietário” .
Tal doutrina, no Brasil, apenas a partir de 1934 é que se começou a ter os seus primeiro contornos. A carta de 1937, num estranho retrocesso, silenciou a respeito do assunto, felizmente a Constituição de 1946 o retomou e condicionou a utilização da propriedade ao bem-estar social.
Constituição de 1934 em seu art. 17 estabelecia: “É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriação por necessidade ou utilidade pública far-se-á nos termos da lei, mediante prévia e justa indenização. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da propriedade particular até onde o bem público o exija, ressalvado o direito à indenização ulterior”.
Enquanto a Constituição de 1937 em seu art. 122, inciso 14 assegurava: “o direito de propriedade, salvo a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia”. E dispunha ainda, que o seu conteúdo e os seus limites seriam definidos nas leis que lhe regularem o exercício”.
E, finalmente a Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional de janeiro de 1969 consagraram este princípio da forma mais ampla, dispondo que a ordem econômica e social têm por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social, com base no princípio que menciona, dentre os quais se destaca o da função social.
Tal mandamento constitucional, e a idéia da função social passou para a legislação ordinária, encontrada no Estatuto da Terra – Lei 4.504, de 30.11.1964 – estabeleceu, no artigo 12, que “à propriedade da terra cabe intrinsecamente uma função social e seu uso é condicionado ao bem estar coletivo previsto na Constituição Federal e caracterizado nesta lei”.
“A profunda repercussão social que alcançou o fenômeno da funcionalidade condicionadora do uso da propriedade mereceu a atenção dos juristas e legisladores contemporâneos, levando-os a compreender – como o próprio Duguit já havia previsto - que a qualidade de função social, não a possui apenas a propriedade, senão, também se projeta ela sobre outros institutos do Direito Privado” .
Deve-se atentar, no entanto, para a deficiência técnica normativa e pela imprecisão do termo função social da propriedade. Pois, “no contexto do amplo debate político e ideológico da atualidade, defender a função social da propriedade, sem especificações maiores, pode ser e tem sido um argumento valioso para a sustentação do status quo social em matéria de regime agrário e de exploração empresarial capitalista” .
Assim, no avanço Constitucional da propriedade, é preciso estabelecer as distinções e precisões fundamentais.
Pode-se afirmar, correlacionando Direitos Humanos com o Direito de Propriedade, que ela (a propriedade) "é sempre um direito-meio e não um direito-fim. Ela não é garantida em si mesma, mas como instrumento de proteção de valores fundamentais" .
Nesse sentido “a função social da propriedade não se confunde com as restrições legais ao uso e gozo dos bens próprios; em se tratando de bens de produção, o poder-dever do proprietário de dar à coisa sua destinação compatível com o interesse da coletividade transmuda-se, quando tais bens são incorporados a uma exploração empresarial, em poder-dever do titular do controle de dirigir a empresa para a realização dos interesses coletivos” .
A seguir analisa-se esse poder-dever do titular de controle da empresa frente aos interesses da coletividade.
1.2.2.8. Destinação social dos bens produtivos
Já se viu que a classificação dos bens em produtivos e bens de consumo não se funda em sua natureza ou consistência, mas na destinação que se lhes dê.
Ora, fixar essa destinação ou função dos bens, no ciclo econômico, não é tarefa que deva ficar inteiramente submetida ao princípio da autonomia privada.
Nos postulados da economia clássica, se propunha uma relação entre a iniciativa privada e a prosperidade geral: “a prosperidade é resultado natural da livre iniciativa dos empresários privados e terá um efeito tanto mais seguro quanto maior for a garantia de liberdade e iniciativa”.
1.2.2.9. Deveres sociais do controlador de empresas
O controlador das empresas tem um poder-dever insculpido na exploração empresarial cujo escopo da função social conduzem-no aos ditames não mais com as características egoística e única do lucro, mas também, com os princípios da ordem econômica constitucional, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.
Importa reafirmar aqui que poder de controle não se confunde com propriedade. Não é um direito real, portanto, de caráter absoluto, incidindo sobre uma coisa, mas um poder de organização e de direção, envolvendo pessoas e coisas. A causa dessa persistente confusão conceitual está, sem dúvida, no fato de que, em regime capitalista, o poder de controle empresarial funda-se na propriedade do capital ou dos títulos-valores representativos do capital da empresa.
A Lei de Sociedades por Ações, de 1976 atribuiu às companhias uma função social. Em seu art. 116, parágrafo único, declara que “o acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender”.
No art, 177, § 1º, “a”, caracterizou como modalidade de abuso do poder de controle o fato de o controlador, “orientar a companhia para fim (...) lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo (...) da economia nacional”.
Tais disposições permanecem inócuas, pela inexistência de um aparelhamento de sanções adequadas. Pela lei acionária, “o controlador que abusa do seu poder incorre apenas em responsabilidade por perdas e danos. É de se perguntar como seria fixada essa indenização e quem teria legitimidade para fazer atuar em juízo essa responsabilidade. Ademais, a exigência de respeito aos interesses nacionais no exercício da exploração empresarial implica a exata definição normativa desses interesses” .
Na verdade, “o que está em causa nas organizações empresariais, tanto privadas quanto públicas, é a legitimidade do poder de controle fundado na propriedade. A complexidade crescente da macroempresa contemporânea, realçando as funções internas de organização e planejamento; a importância crescente da tecnologia como fator de produção; o caráter marcadamente social e não econômico das organizações empresariais nos setores de educação, saúde e comunicação de massa (imprensa, rádio e televisão) todos esses fatores tornam insustentável a atribuição do poder de controle empresarial aos proprietários, por uma espécie de direito natural” .
A exploração empresarial dos bens de produção tende, incoercivelmente, a se destacar do regime da propriedade. “Mas a harmonização entre os interesses empresariais e o largo interesse da coletividade local, regional ou nacional só poderá ser alcançado quando a ordem econômica e social estiver fundada no princípio do planejamento democrático. Tal significa uma planificação em que os objetivos são conscientemente definidos pelos representantes legítimos dos diferentes grupos sociais, e em que a elaboração dos meios técnicos a serem empregados compita a autoridades independentes do Poder executivo; uma planificação vinculante para o Estado e diretiva da atividade econômica privada” .
A tese da doutrina da função social baseou-se na concepção da propriedade, não como um direito subjetivo, mas como um dever. Tal concepção convencionou chamar propriedade-função. Nesse contexto o homem não tinha direito, mas seria um instrumento a serviço da sociedade. Como membro da coletividade teria obrigações a cumprir. Tal concepção da propriedade-função, tem como inspiração as idéias e posicionamento nas concepções tomistas.
Esta idéia de inexistência de direitos subjetivos foi rejeitada pelo sistema jurídico contemporâneo, bem como também o conceito de propriedade como “função social”. No entanto, a propriedade não é uma função social, mas contém uma função social, de tal forma que “o proprietário deve ser compelido a dar aos bens um destino social, além daquele que atende ao seu próprio interesse, na intenção de, harmonizando o uso da propriedade ao interesse coletivo, se chegar ao plano da justiça social”. Assim, pode-se concluir: “que o direito de propriedade segue considerado como direito subjetivo, sem se transformar em “função”, mas contendo, inerentemente, essencialmente, uma função social que deve ser atendida” .
Importa reconhecer que o interesse da empresa capitalista é a organização para produção bens com objetivo de lucro. O objeto da empresa, ou seja, o exercício da atividade econômica de produção ou distribuição de bens ou serviços está sempre subordinado ao objetivo final de apuração e distribuição de lucros.
Em um sistema capitalista de produção, é imperioso reconhecer que a função social da empresa – pelo menos quando se trata da macroempresa – é a eficiência lucrativa, “admitindo-se que, em busca do lucro, o sistema empresarial como um todo exerça a tarefa necessária de produzir ou distribuir bens e de prestar serviços no espaço de um mercado concorrencial” .
Em um mundo cada vez mais globalizado é incongruente esperar que as macroempresas multinacionais trabalhem em prol do interesse nacional de cada país. Pois o interesse da empresa não é no país, mas sim no chamado mercado, tema que se tratará adiante.
Fica claro, no entanto que está em jogo uma série de interesses em relação à atividade empresarial; a função social da empresa, enquanto atividade organizada, justifica a imposição de certas obrigações e de certas responsabilidades além da própria disciplina jurídica da empresa, que em si, já constitui uma limitação, em termos de liberdade de iniciativa. Daí as opções legislativas que impõem obrigações e responsabilidades ao empresário, como agente da atividade empresarial e, portanto, centro de imputabilidade, não só em relação exclusivamente aos credores, como também aos trabalhadores, aos consumidores e à comunidade, quando não à própria economia do país. Sem, no entanto, se excluir a perspectiva dos interesses egoísticos que estão na base da iniciativa empresarial e que lhe constituem o móvel, e em decorrência do qual se pode falar em risco e apropriação dos frutos dela decorrentes.
Mas as feições jurídicas da empresa econômica, examinadas por Asquini, lograram dividir escritores, pela preferência que dão, ora a um ora a outro, dos elementos que caracterizam juridicamente a empresa, polarizando correntes de opinião diversas.
1.3. A qualificação jurídica da empresa
A construção da teoria jurídica da empresa, ou seja, enquadrar o fenômeno socioeconômico no sistema da ciência jurídica de qualificá-lo, de traduzi-lo em termos jurídicos, de apreender os significados jurídicos é tarefa em permanente construção, pois não se trata de tarefa estática, “trata-se a empresa de um fenômeno amplo, de estrutura complexa, apresentando elementos reais e pessoais, e ainda com natureza dinâmica” .
O Professor Waldemar Ferreira apresentou uma figura geométrica em que aparecem três círculos concêntricos, onde no primeiro círculo – círculo maior - aparece um empresário ou sociedade empresária que é o que dá impulso a atividade empresarial; a empresa aparece no segundo círculo, que é justamente essa atividade, e o estabelecimento no círculo menor, que é o complexo de bens que o empresário organiza para o exercício da atividade.
Essa imagem demonstra a interligação entre esses conceitos, pois não se concebe o exercício de uma atividade sem um mínimo de organização. Quer dizer, para que o empresário exerça a sua atividade, ou para que a sociedade empresária exerça a sua atividade, é preciso um mínimo de organização. Os bens que ele organiza constituem o estabelecimento.
Vejam que o Código Civil brasileiro, tal como ocorre com o Código Civil italiano, não define empresa. Ele define empresário, e define estabelecimento. Tal conceito de empresa stricto sensu como atividade, é extraído da conjugação de dois dispositivos do CCb (arts. 966 e 1.142):
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa (ou seja, para exercício da atividade), por empresário, ou por sociedade empresária.
Conclui-se, pois, de que a noção de empresa, stricto sensu, é a atividade econômica organizada, da conjugação desses dois dispositivos: os artigos 966 e 1.142 do Código Civil brasileiro. “A empresa é, pois, em sentido instrumental, a organização do trabalho que dá lugar à atividade profissional do empresário, e, em sentido funcional, a atividade profissional organizada pelo empresário” .
A unificação legislativa no campo do direito obrigacional não suprime a profunda diferença entre, de um lado, as relações jurídicas que dizem respeito à produção e circulação de bens e serviços para o mercado, e de outro lado, as relações jurídicas que são pertinentes à organização da família e das sucessões ou ainda à produção e circulação de bens que não se destinam ao mercado.
As relações jurídicas típicas da atividade empresarial situam-se sempre no campo da economia, enquanto que as relações jurídicas tradicionalmente classificadas como “civis” em grande parte abstraem de critérios econômicos .
Deriva, pois, da satisfação das necessidades do mercado a exigência não só da organização especializada e diferençada, como reclama uma instrumentação técnica e, ainda mais, uma atividade criadora que não existe na vida civil comum .
Na atividade mercantil, as relações econômicas apresentam-se e são reguladas tendo em vista sua atuação dinâmica, não sua posição estática. O ponto de referência do Direito Comercial é a atividade (seja ela comercial, industrial, transporte, seguro, bolsa e banco), isto é, a série coordenada e unificada de atos em função de um fim econômico unitário. Numa palavra, toda a problemática do Direito Comercial se centraliza na “atividade” .
Pretende-se delinear os aspectos jurídicos da empresa econômica, cujo substrato econômico consiste nos fatores da produção realizado pelo empresário visando a obtenção de lucro e correndo o risco da atividade, cuja função social da propriedade – dinâmica - no moderno mundo capitalista, se revela no capitalismo dos fundos de pensão, isto é no capitalismo sem capitalistas.
SUMÁRIO:
1.
A EMPRESA E SUA FUNÇÃO SOCIAL
1.1. Aspectos jurídicos da empresa econômica
1.2. A função social da empresa
1.2.1. Modernas teorias sobre a função social
1.2.2. A função social da propriedade
1.2.2.1. Função social da propriedade e dos bens de produção
1.2.2.2. A funcionalidade das empresas
1.2.2.3. Análise funcional
1.2.2.4. O sentido antigo de propriedade
1.2.2.5. Fundamento sob a ótica constitucional
1.2.2.6. Propriedade e poder de controle
1.2.2.7. Função social da propriedade
1.2.2.8. Destinação social dos bens produtivos
1.2.2.9. Deveres sociais do controlador de empresas
1.3. A qualificação jurídica da empresa
1.1. Aspectos jurídicos da empresa econômica
O essencial na base de todas as discussões doutrinárias relativas às diversas posições dos autores e de suas contribuições jurídicas é a transposição para o plano jurídico do fenômeno socioeconômico denominado empresa.
Na base dessas discussões doutrinárias está a idéia (ou noção, conceito, concepção etc.) que se tem desse fenômeno econômico-social; pois, necessariamente a questão passa pela noção econômica, qual seja, a idéia de organização dos fatores de produção, ou a organização da atividade econômica; ainda pode-se verificar sob a ótica sociológica, tratar-se a empresa como um núcleo social vivo e dinâmico, hierarquizado e com uma idéia diretriz (célula social etc.), congregando apenas pessoas, trabalhadores e empresário (comunidade de trabalho), ou por uma noção complexa envolvendo a organização dos elementos pessoais e bens (organismo), em geral qualificada como instituição, para qual se chega a advogar a própria personalização .
O termo “empresa” surgiu na linguagem jurídica nos arts. 632 e 633 do Código Comercial francês de 1807. A empresa em França era considerada como locação de serviços ou como organização de capital e trabalho para as finalidades previstas nos artigos acima referidos .
Posteriormente, o Código Civil italiano de 1942 , nos arts. 2082 e 2195, nº 2 , teria adotado uma concepção jurídica de “empresa”. A técnica legislativa adotada na Itália, conhecida como “método da economia”, entendia que as formas jurídicas deveriam corresponder à substância econômica dos fenômenos regulados pelo direito. Os conceitos legislativos de “empresa” e de “empresário” foram postos enfaticamente: a empresa como atividade organizada para a produção, e o empresário como organizador da produção.
Há na concepção da empresa um substrato econômico consistente na organização dos fatores da produção (terra, capital, trabalho e hoje tecnologia) realizada pelo empresário, no sentido da atividade empreendedora, visando à obtenção de lucro e correndo o risco da atividade.
Os juristas apreenderam o conteúdo e a dimensão do fenômeno socioeconômico da empresa e procuraram valorá-lo juridicamente, explicando-se as variações doutrinárias sob o ponto de vista jurídico, pois diversas foram as posições jurídicas tomadas perante o tema, concluindo-se pela uniformidade na visão do fenômeno como unidade organizacional.
Essa visão unitária da empresa, acolhida pelo Código Civil italiano, abarcando seus quatro aspectos relevantes do ponto de vista jurídico, o empresário, a atividade, o estabelecimento e a organização do trabalho – influenciou decisivamente a compreensão jurídica do fenômeno econômico-social.
1.2. A função social da empresa
A busca de uma fórmula para obtenção dos melhores resultados econômicos nos conduz à constatação de que os grandes fatores de sucesso empresarial se encontram na criação de uma rede suficientemente grande para ocupação do mercado (marketing e merchandising) e a criação de uma estrutura gerencial adequadamente hierarquizada. Tal tipo de organização só pode existir na grande empresa.
A evolução da grande empresa, na economia moderna, percorreu três etapas, das quais só a primeira acha-se hoje ultrapassada: organização unitária com divisões ou departamentos internos, o grupo societário e a rede empresarial .
A estrutura organizacional das empresas multinacionais era de um grupo societário de subordinação, com uma sociedade controladora e várias controladas. Com o desenvolvimento do fenômeno dito de “terceirização”, tem-se manifestado uma preferência marcante pela adoção do esquema dito “reticular”, em que a vinculação entre unidades empresariais já não se faz em termos de participação societária de capital, mas adota antes a forma de uma rede de contratos estáveis.
Sob o aspecto jurídico a novidade está no fato de que esses grupos societários conservam uma estrutura de controle societário externo, sob a forma contratual, com abandono da técnica de participação acionária. “Na rede grupal, a sociedade controladora, denominada broker, assume exclusivamente as funções de governo de um conjunto de outras empresas fornecedoras de componentes ou matérias-primas, fabricadoras dos produtos acabados, pesquisadoras de novos produtos e novos mercados, ou distribuidoras em diferentes mercados nacionais. É uma holding pura, sem participação no capital das controladas” .
Algumas universidades públicas brasileiras (USP, UFSCAR, UNESP, etc.) pesquisam novos produtos, através de convênios mantidos com iniciativa privada, de modo a favorecer a grande empresa (multinacional e nacional) atendendo ao mercado nacional e internacional, portanto, inserindo-se nessa rede grupal.
O substantivo functio, etimologicamente deriva do latim functìo, ónis 'trabalho, execução, término de desempenho', ligado ao v. dep. lat. fungor, fèris, functus sum, fungi 'cumprir, exercer, desempenhar' .
Usa-se o termo função para designar a finalidade legal de um instituto jurídico, ou seja, o bem ou valor em razão do qual existe, segundo a lei, esse conjunto estruturado de normas.
Esse conceito abstrato de função é sempre o interesse alheio, e não o do próprio titular do poder, mais precisamente o poder-dever que conduz a atividade empresarial, pois a atividade da empresa é uma atividade organizada que implica na organização do trabalho alheio; e, é de se reconhecer, no entanto, a existência de interesses egoísticos de determinadas pessoas (empresário e trabalhador), porém a atividade empresarial apresenta um interesse público e para isso a existência de uma disciplina jurídica da “atividade” e da disciplina de intervenção na atividade privada, que caracteriza o direito moderno.
1.2.1. Modernas teorias sobre a função social
O conceito de função social não faz a distinção necessária entre a definição de um direito e a subordinação de um bem. Os bens de uso pessoal do indivíduo, obviamente, não têm função social, sob pena de destruir-se o próprio direito subjetivo de ser proprietário destes bens, tendo em vista a impossibilidade de acumular ao mesmo tempo um direito com o atendimento de uma função social.
Também, verifica-se a dificuldade de determinar o conteúdo dos deveres positivos, decorrentes da função social do instituto jurídico. Porém, “sob o ponto de vista jurídico, o exercício de acordo com o bem comum é insuficiente para a caracterização da função social” .
As modernas idéias sobre a função social procuram responder a essas contradições existentes no conceito de função social. A doutrina tradicional faz a distinção entre bens móveis e imóveis. Esta distinção teria origem medieval e refletiria a organização vigente na Europa naquela época, em que os bens imóveis conferiam poder político. A classificação mais importante atualmente é a de bens de consumo e bens de produção, que se finda não na sua natureza ou consistência, mas na destinação que se lhes dê . Apenas os bens de produção deveriam exercer uma função social, que consiste no poder-dever de vincular a coisa a um objetivo determinado pelo interesse coletivo .
Essa concepção é mais razoável. Os bens de produção são as fontes de riqueza de uma sociedade, enquanto os bens de consumo são destinados para o uso do seu proprietário. Não há como exigir desses bens o atendimento de função social. Não produzem riquezas. Além disso, segundo a psicologia moderna, os bens de uma pessoa constituem a sua identidade.
A função social da propriedade coincide com a função social da empresa. “Aí, incidindo pronunciadamente sobre a propriedade dos bens de produção, é que se realiza a função social da propriedade. Por isso se expressa, em regra, já que os bens de produção são postos em dinamismo, no capitalismo, em regime de empresa, como função social da empresa” .
Trata-se aqui da denominada análise institucional do direito, pois o direito nada mais é que um instrumento do controle social. Ligam diretamente “a função social da empresa com sua qualificação como instituição e ainda de certa forma destacam a existência do que seria um interesse próprio da empresa, superior e diverso dos interesses egoísticos que nela se congregam, com especial referência à empresa como núcleo social, congregando trabalhadores, e o próprio empresário, cujo papel seria o de servir à empresa” .
“É característico dos grupos sociais estruturados a institucionalização da reação aos desvios como conseqüência da manifestação do fenômeno do poder. (...) A concepção do direito como técnica de controle social caracterizada justamente por um alto grau de institucionalização da reação aos comportamentos desviantes, nos permite distinguir o direito propriamente dito dos preceitos morais, de um lado, e das regras do costume, do outro” .
O direito se evolve, às vezes, lenta, mas continuamente; os novos institutos não surgem de improviso, mas se destacam, às vezes, aos poucos, do tronco de velhos institutos que, sem cessar, se renovam, preenchendo novas funções. É através dessa contínua adaptação de velhos institutos a novas funções que o direito, às vezes, se vai desenvolvendo; não raro, ostentando, então, a história do seu passado, nas formas, que permanecem idênticas, a despeito da renovação das funções .
A função jurídica pode ser tomada como atividade dirigida a um fim. No tocante à posição da empresa no ambiente socioeconômico, como agente da produção e circulação de bens ou serviços para o mercado, numa economia de massa, tendo sido identificados, em conseqüência, os interesses que nela convergem, chega-se à valoração dos interesses que devem ser tutelados pela norma.
Nesse sentido, “foi considerando a empresa como tendo a função de produzir ou fazer circular bens e serviços numa economia de massa em que impera o consumismo, que se deu relevo à empresa, como atividade funcional, o que desloca seu titular do âmbito estrito dos direitos subjetivos, para encaminhá-lo para o direito-função ou poder-dever, fazendo-se presente sua responsabilidade para com os que se relacionam com a empresa (trabalhadores, credores, consumidores, o Estado, a comunidade etc.), no que se tentou de certa forma, dar conteúdo às formulações mais genéricas de função social (bem público, interesse geral etc.). Procurou-se, pois, obter, tecnicamente, maior precisão, levando-se em conta que a atividade desenvolvida pelo empresário tem como fim a realização de interesses que ultrapassam aqueles egoísticos do agente, e portanto gera um poder-dever do sujeito da atividade funcional” .
1.2.2. A função social da propriedade
Para se discorrer sobre a função social da empresa é necessário refletir preliminarmente sobre a função social da propriedade, da qual aquela deriva.
Para conceituar propriedade e domínio, pode-se afirmar: em sentido amplíssimo, “propriedade é o domínio ou qualquer direito patrimonial. Tal conceito desborda o direito das coisas. O crédito é propriedade. Em sentido amplo, propriedade é todo direito irradiado em virtude de ter incidido regra de direito das coisas. Em Sentido quase coincidente, é todo direito sobre as coisas corpóreas e a propriedade literária, científica, artística e industria. Em sentido estritíssimo, é só o domínio” .
Hoje não há mais que se falar em propriedade no mesmo sentido e alcance tradicional. A propriedade pode ser estudada em dois aspectos, o estrutural e o funcional.
A dogmática tradicional preocupa-se somente com a estrutura do direito subjetivo proprietário – em seu aspecto estático - ou seja, os poderes do titular do domínio quais sejam: 1) O aspecto interno – cujo conteúdo é o econômico que é composto pelas faculdades de usar, fruir e dispor; e 2) O aspecto externo – o jurídico que se traduz na faculdade de exclusão das ingerências alheias.
Em seu aspecto dinâmico, mais polêmico, alvo de disputa ideológica, pode-se analisar qual a função que a propriedade desempenha no mundo jurídico econômico a chamada função social da propriedade. Propriedade esta não mais com os contornos dicotômicos de bens móveis e imóveis.
Tal classificação tem origens medievais e constituem um reflexo da organização política vigente na Europa, desde a queda do Império Romano do Ocidente até o surgimento do Estado moderno, nos albores do Renascimento. “As res mobilis eram consideradas vilis porque a sua propriedade não conferia poder político, ao contrário da propriedade do solo rural” .
Com a expansão do sistema capitalista essa posição de importância relativa entre as duas espécies de bens (móveis e imóveis) reverteu-se; inicialmente em decorrência da expansão do comércio, e da economia monetária, posteriormente em decorrência da concentração das propriedades na mão de capitalistas urbanos, por força das execuções hipotecárias.
“A riqueza mobiliária, constituída pela propriedade de moedas e metais preciosos, serviu de base à instauração do sistema de crédito que, em pouco tempo, avassalou a economia rural e até mesmo o funcionamento da organização estatal incipiente. Fundos rurais de exploração decadente passaram à propriedade de capitalistas urbanos, por força das execuções hipotecárias. Inúmeras comunas e o próprio Estado central, em vários países, recorreram largamente aos empréstimos bancários, pela ineficiência do sistema tradicional de arrematação privada das rendas públicas. Ao mesmo tempo, a criação dos papéis comerciais, dos título-valores e dos diferentes sistemas de contas mercantis completou o instrumental necessário à eclosão e ao desenvolvimento da revolução industrial” .
1.2.2.1. Função social da propriedade e dos bens de produção
O texto Constitucional brasileiro de 1988 dá garantia de inviolabilidade da propriedade (art 5º, inciso XXII), porém dispõe que a mesma atenderá a sua função social (5º, inciso XXIII). Pelo texto o constituinte inseriu a propriedade no rol dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo e da coletividade.
A vida social passou a ser orientada para a atividade de produção e distribuição de bens ou de prestação de serviços em massa, conjugada ao consumo padronizado, tornando-se indispensável outra distinção jurídica entre os bens, qual seja: bens de produção e bens de consumo.
Os bens de produção: são móveis ou imóveis, indiferentemente. Não somente a terra, mas também o dinheiro, sob a forma de moeda ou de crédito, podem ser empregados como capital produtivo.
Os bens de consumo: também, de igual modo, os bens destinados ao mercado podem ser empregados como capital produtivo, isto é, as mercadorias, pois a atividade produtiva é reconhecida, na análise econômica, não pela criação de coisas materiais, mas pela criação de valor.
“Mas as mercadorias somente se consideram bens de produção enquanto englobadas na universalidade do fundo de comércio; uma vez destacadas dele, ao final do ciclo distributivo, ou elas se incorporam a uma atividade industrial, tornando-se insumos de produção, ou passam à categoria de bens de consumo. Nesse último conceito incluem-se tanto os bens cuja utilidade é obtida pela sua concomitante extinção, quanto aqueles que se destinam ao uso, sem destruição necessária” .
1.2.2.2. A funcionalidade das empresas
Deve-se notar, no entanto, que a classificação dos bens em produtivos ou de consumo não se funda em sua natureza ou consistência mas na destinação que se lhe dê. A função que as coisas exercem na vida social é independente da sua estrutura interna. A função assinada a determinado bem no ciclo econômico - como instrumento de produção ou como coisa consumível - pode ser realizada não necessariamente por um só tipo de relação jurídica, mas por vários.
A mesma máquina, componente do capital técnico numa empresa, pode ser objeto de propriedade, ou ser possuída em razão de financiamento com alienação fiduciária, de arrendamento mercantil, ou de comodato. “Importa, pois, distinguir a função econômica de uma coisa da função econômica da relação jurídica que tem essa coisa por objeto, ou a função econômica do negócio jurídico que estabelece essa relação” .
O conceito constitucional de propriedade é bem mais amplo que o tradicional do direito civil. Inclui-se na proteção constitucional, também, a propriedade de outros bens patrimoniais. Como conseqüência, dentre tal proteção se situa também o poder de controle empresarial, “o qual não pode ser qualificado como um ius in re , há de ser incluído na abrangência do conceito constitucional de propriedade” .
Na lei de sociedades por ações (Lei nº 6.404/76, de 15/12/1976), determina-se (art. 154) que: “O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa”.
Já no artigo 116, parágrafo único, dispõe esta mesma lei que: “O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender”.
No exercício da atividade empresarial, reconhece a lei que devem ser respeitados os interesses internos e externos à atividade empresarial, ou seja, os interesses dos capitalistas e trabalhadores, mas também os interesses da “comunidade” em que ela atua.
Porém, há que delinear adequadamente quais os reais contornos desses deveres e responsabilidades do acionista controlador. Estabelece o art. 170 da Constituição brasileira de 1988 que: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”.
A livre iniciativa, aqui entendida como a liberdade de criação empresarial ou de livre acesso ao mercado, somente é protegida enquanto favorece o desenvolvimento nacional e a justiça social. “Trata-se, portanto de uma liberdade-meio ou liberdade condicional” .
Tal dispositivo constitucional apresenta-se como norma programática. Sua observância vincula não apenas o Estado, mas a todos, órgãos do Poder público ou pessoas de direito privado. Este e outros dispositivos fundamentais da ordem econômica e social do país, obrigam as empresas ao seu cumprimento visto que são os principais agentes da vida econômica.
Há, no entanto, que se identificar e classificar as empresas segundo a natureza e do interesse e reconhecida função social. Algumas atividades empresariais não podem ser encetadas sem que preceda de uma autorização do Poder Público, tendo em vista a relevância do empreendimento no que tange ao interesse nacional – econômico, social ou político. É o caso das instituições financeiras, dos agentes do mercado e capitais, e das sociedades seguradoras; das empresas de armamentos e das localizadas na faixa de fronteira, das empresas jornalísticas ou de rádio-telecomunicação. A lei reconhece que as empresas atuantes nesses setores exercem autêntica função social.
Função, em direito “é um poder de agir sobre a esfera jurídica alheia, no interesse de outrem, jamais em proveito do próprio titular. A consideração dos objetivos legais é, portanto, decisiva nessa matéria, como legitimação do poder. A ilicitude, aí, não advém apenas das irregularidades formais, mas também do desvio de finalidade, caracterizando autentica disfunção” .
1.2.2.3. Análise funcional
Tanto os bens, quanto as relações jurídicas ou negócios jurídicos podem ter varias funções ou utilidades na vida social. “Para os negócios jurídicos em muitos casos a lei lhes fixa um objetivo ou função determinada - a sua causa típica -, sem proibir aos particulares o emprego da mesma técnica negocial para a consecução de outras finalidades. É o fenômeno dos chamados negócios indiretos” . O mesmo se deve dizer das relações jurídicas.
A propriedade privada sempre foi justificada, ao longo da história econômica e da evolução do pensamento ocidental sobre a vida econômica, como modo de proteger o indivíduo e sua família contra as necessidades materiais, ou seja, como forma de prover a sua subsistência.
Na civilização contemporânea, a propriedade privada deixou de ser o único, senão o melhor meio de garantia da subsistência individual ou familiar. Em seu lugar surgiram como preocupações primordiais a garantia de emprego e salário justo e as prestações sociais devidas ou garantidas pelo Estado, como a previdência contra os riscos sociais, a educação e a formação profissional, a habitação, o transporte, saúde e saneamento básico, o lazer e mais recentemente a proteção do ambiente.
Fenômeno análogo, “é observado em matéria de responsabilidade civil. Sua função essencial, a partir do séc. XIX, tem sido a reparação dos danos. Hoje, porém, essa função reparatória é exercida, com muito mais amplitude e eficiência, pelo sistema segurador, privado ou social” .
Não é difícil perceber, nessa ordem de considerações, que a “eficiência da propriedade, como técnica de realização dos interesses individuais e familiares, sempre ligada à estrutura da relação real, o caráter absoluto do direito exercido sobre as coisas adversus omnes. Na medida em que esse caráter absoluto pode ser conferido a outros direitos, eles passam a servir para o exercício da mesma função atribuída à propriedade” .
1.2.2.4. O sentido antigo de propriedade
A propriedade, compreendida como a potestade individual excludente da ingerência de outrem sobre um bem, está fundamentalmente ligada aos meios de produção. No primitivismo dos primeiros agrupamentos humanos não há lugar para a propriedade como a que se conhece hoje senão sob a forma rudimentar de domínio sobre um mínimo de bens individuais de uso pessoal.
Nas civilizações mais antigas a propriedade era comunitária com um domínio coletivo sobre as coisas úteis, ficando a propriedade privada reservada para objetos de uso exclusivamente pessoal. A terra não era a rigor objeto de apropriação, dado o caráter nômade das tribos primitivas.
Somente com incremento da produção agrícola, e a "revolução dos metais" possibilitou-se saltos evolutivos que permitiram a criação de condições que levaram à evolução do conceito de propriedade. A noção de propriedade será firmada especialmente na Grécia e em Roma, fundada em um modelo com predominância ainda da propriedade comunitária, embora restrita à das gens e à família.
Ao indivíduo cabia uma pequena promoção de terra, de resto inalienável. A propriedade individual é atingida por um caminho que passa pelo fortalecimento da propriedade familiar que se sobrepõe à propriedade coletiva da cidade e gradativamente avulta no seio familiar a figura do pater familias.
Com a queda do modelo gentílico consolidou-se uma propriedade realmente individual, porém não se pode falar que fosse absoluta, pois se submetia a certas restrições como as decorrentes de vizinhança.
Acompanhando a queda do Império Romano, segue-se o modelo feudal cuja principal característica reside na concentração da propriedade e na exploração indireta da terra. A propriedade concentra-se em mãos de poucos senhores feudais que permitiam a seus servos explorarem as terras em troca de vassalagem. Com a unificação das nações européias e o absolutismo monárquico surge um terceiro componente corporificado no poder do rei, que é o senhor absoluto nos limites do reino. É de se observar que o poder que exerce é mais formal do que concreto já que, no feudo, é o senhor feudal titular de poder absoluto.
O Código de Napoleão e todos os códigos da família jurídica romano-germânica tinham a propriedade uma concepção muito mais estreita do que as antigas concepções.
Para TEIXEIRA DE FREITAS, por exemplo, “a idéia geral da propriedade é ampla: ela compreende a universalidade dos objetos exteriores, corpóreos e incorpóreos, que constituem a fortuna ou patrimônio de cada um. Fazem parte da propriedade as cousas materiais que nos pertencem de um modo mais ou menos completo, como os fatos ou prestações que se nos devem e que, à semelhança das cousas materiais, têm um valor apreciável, promiscuamente representado pela moeda” (Consolidação das Leis Civis, Introdução). A propriedade, portanto, diferiria do domínio, que “é a soma de todos os direitos possíveis que pertencem ao proprietário sobre sua cousa, quais são os da posse, uso e gozo e de livre disposição” (ibidem). Essa concepção “é idêntica à do direito anglo-saxônico, em que property é o gênero e ownership uma de suas espécies” .
1.2.2.5. Fundamento sob a ótica constitucional
O conceito constitucional de propriedade é mais lato do que aquele de que se serve o direito privado. A Lei Maior estendeu a mesma proteção, que, no início, só se conferia à relação do homem com as coisas, à titularidade da exploração de inventos e criações artísticas de obras literárias e até mesmo a direitos em geral que hoje não o são à medida que haja uma devida indenização da sua expressão econômica.
A propriedade tornou-se, portanto, o anteparo constitucional entre o domínio privado e o público. Neste ponto reside a essência da proteção constitucional: impedir que o Estado, por medida genérica ou abstrata, evite a apropriação particular dos bens econômicos ou, já tendo esta ocorrido, venha a sacrificá-la mediante um processo de confisco.
No nosso sistema, a propriedade privada tanto colabora para a expressão da individualidade, quando incidente sobre meios de produção, quanto sobre bens de consumo, daí por que no nosso sistema constitucional a propriedade estar simultaneamente vinculada ao regime das liberdades pessoais que estatui como também à própria ordem econômica.
1.2.2.6. Propriedade e poder de controle
A faculdade de usar, gozar, e dispor da coisa, especificamente no tocante aos bens de produção, dada ao proprietário, já foi “profusamente confundida com o poder de controle empresarial” .
A empresa – ou seja, a organização de capital, trabalho e tecnologia - instrumentos de produção, atividade econômica e produtiva, a partir do momento em que é criada como organização do trabalho alheiro, já não pode se confundir o direito absoluto sobre o capital, com o poder de organização e comando das forças produtivas.
A constituição de empresas sob a forma de pessoas jurídicas, aliás, separa nitidamente o acervo empresarial do patrimônio individual dos sócios. Este, de proprietários passam à posição jurídica de participantes dos resultados de uma exploração patrimonial autônoma.
Os critérios diferenciadores dos patrimônios foram analisados pela doutrina, trata-se das universalidades de fato e as de direito, cujo traço distintivo essencial reside em que a universitas juris é um conjunto de direitos (relações ativas e passivas), ao passo que a universitas facti é um conjunto de objetos de direito .
À medida que a empresa cresce e se torna mais complexa, ainda mais se acentua o destaque entre empresários e capitalistas. “O último grande bastião da propriedade produtiva individual – a agricultura – vem se enfraquecendo dramaticamente em proporção à produção total dos Estados Unidos, e mesmo na agricultura as sociedades anônimas têm crescido” .
Nas grandes corporations norte-americanas, ou nas macro-empresas nipônicas, a participação acionária diluiu-se a tal ponto que o maior acionista, ou conjunto de maiores acionistas, não chega a deter 10% do capital social.
Tem-se que observar, no entanto, que toda organização empresarial, analogamente à sociedade política, é dotada de um poder ativo, cujo comando decisório está enucleado em alguns diretores, ou ostensivamente no officer (CEO), bem como são dotadas de órgãos de administração e fiscalizador, que são, respectivamente, o conselho de administração e o fiscal.
Tal esquema estrutural se apresenta de forma análoga nas empresas públicas, com a única variante de que o seu órgão autorizador e fiscalizador pode se encontrar fora da empresa e não dentro dela.
Na grande corporação os proprietários legais, os acionistas, não estão mais aptos ou dispostos a controlar. Gerências profissionais exercem o controle sem serem proprietários .
Pela importância que reveste o assunto, deve-se, ao menos, mencionar que há uma tendência no sentido do capitalismo sem capitalista. Tal fenômeno se faz notar, quando se observa a influência que os fundos de pensão vêm exercendo na economia, em especial, nas sociedades anônimas que têm seus ativos negociados em bolsa de valores . “Nunca houve antes importâncias tão grandes como aquelas atualmente nas mãos de investidores institucionais, principalmente fundos de pensão, em países desenvolvidos” .
A relevância do assunto não se encontra na propriedade dos fundos de pensão, porém na gerência dos mesmos. “O capitalismo dos fundos de pensão irá se tornar o modo universal de propriedade nos países desenvolvidos; a própria estrutura etária deles torna essa prática inevitável. Os fundos de pensão são um fenômeno curioso e sem dúvida paradoxal. São “investidores” que controlam enormes capitais e seu investimento. Mas nem os gerentes que o administram, nem seus proprietários, são “capitalistas”. O capitalismo dos fundos de pensão é capitalismo sem os capitalistas” .
Aqui no Brasil, de acordo com os últimos dados oficiais da Associação Brasileira das Entidades de Previdência Fechada (Abrapp), os fundos de pensão aumentaram sua participação no Produto Interno Bruto (PIB) nacional de 15,8%, no fim de 2002, para 18,00% no final de 2007.
Assim, não se trata da poder do proprietário, porém, do controle da propriedade, melhor dizendo, da função social do controle da propriedade, por fim do controle social (gerencial) da propriedade, ou seja, a governança corporativa.
1.2.2.7. Função social da propriedade
Atinge-se, agora, o ponto central da análise, qual seja, a questão da função social da propriedade de bens de produção diante da importância que o controle gerencial atinge nas empresas.
Cumpre, preliminarmente, definir os conceitos e evitar os contra-sensos. Quando se fala em função social da propriedade não se indicam as restrições ao uso e gozo dos bens próprios (art. 1.228 do CC). Tais restrições seriam limites negativos aos direitos do proprietário.
A noção de função social da propriedade relaciona-se com a capacidade produtiva da propriedade, ou seja sua função produtiva, trata-se do poder de dar ao objeto da propriedade destino determinado, de vinculá-lo a certo objetivo.
Nesse sentido funcional é que se admite que a propriedade seja dividida em propriedade de consumo e propriedade produtiva; “com respeito à propriedade produtiva, a proprietas agora está sujeita a uma determinação global, política, que o tipo de civilização do Estado americano decidiu adotar democraticamente. Trata-se de um processo em andamento, que ainda não se completou” .
O adjetivo social mostra que esse objetivo corresponde ao interesse coletivo e não ao interesse próprio do dominus; o que não significa que não possa haver harmonização entre um e outro. Mas, de qualquer modo, essa função social da propriedade corresponde a um poder-dever do proprietário sancionável pela ordem jurídica, ou seja, um interesse coletivo .
E mais, “a idéia de função social da propriedade entrou a fazer parte do Direito Positivo com a promulgação da primeira Constituição Republicana Alemã, em Weimar, em 1919. A disposição do art. 153 desse texto constitucional foi retomada ipsis verbis pela Constituição da República Federal da Alemanha, de 1949 (art. 14, 2ª alínea): “A propriedade obriga. Seu uso deve, ao mesmo tempo, servir o interesse da coletividade”, (Eigentum verpflichtet, Sein Gebrauch soll augleich dem Wohle der Allegemeinheit dienen)” .
Tal norma tem, indubitavelmente, o sentido de uma “imposição de deveres positivos ao proprietário. O verbo verpflichten (obrigar), conjugado a dienen (servir) na 2ª parte do dispositivo, indica com clareza que não se trata aí de simples restrições à ação do proprietário” .
Tal doutrina, no Brasil, apenas a partir de 1934 é que se começou a ter os seus primeiro contornos. A carta de 1937, num estranho retrocesso, silenciou a respeito do assunto, felizmente a Constituição de 1946 o retomou e condicionou a utilização da propriedade ao bem-estar social.
Constituição de 1934 em seu art. 17 estabelecia: “É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriação por necessidade ou utilidade pública far-se-á nos termos da lei, mediante prévia e justa indenização. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da propriedade particular até onde o bem público o exija, ressalvado o direito à indenização ulterior”.
Enquanto a Constituição de 1937 em seu art. 122, inciso 14 assegurava: “o direito de propriedade, salvo a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia”. E dispunha ainda, que o seu conteúdo e os seus limites seriam definidos nas leis que lhe regularem o exercício”.
E, finalmente a Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional de janeiro de 1969 consagraram este princípio da forma mais ampla, dispondo que a ordem econômica e social têm por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social, com base no princípio que menciona, dentre os quais se destaca o da função social.
Tal mandamento constitucional, e a idéia da função social passou para a legislação ordinária, encontrada no Estatuto da Terra – Lei 4.504, de 30.11.1964 – estabeleceu, no artigo 12, que “à propriedade da terra cabe intrinsecamente uma função social e seu uso é condicionado ao bem estar coletivo previsto na Constituição Federal e caracterizado nesta lei”.
“A profunda repercussão social que alcançou o fenômeno da funcionalidade condicionadora do uso da propriedade mereceu a atenção dos juristas e legisladores contemporâneos, levando-os a compreender – como o próprio Duguit já havia previsto - que a qualidade de função social, não a possui apenas a propriedade, senão, também se projeta ela sobre outros institutos do Direito Privado” .
Deve-se atentar, no entanto, para a deficiência técnica normativa e pela imprecisão do termo função social da propriedade. Pois, “no contexto do amplo debate político e ideológico da atualidade, defender a função social da propriedade, sem especificações maiores, pode ser e tem sido um argumento valioso para a sustentação do status quo social em matéria de regime agrário e de exploração empresarial capitalista” .
Assim, no avanço Constitucional da propriedade, é preciso estabelecer as distinções e precisões fundamentais.
Pode-se afirmar, correlacionando Direitos Humanos com o Direito de Propriedade, que ela (a propriedade) "é sempre um direito-meio e não um direito-fim. Ela não é garantida em si mesma, mas como instrumento de proteção de valores fundamentais" .
Nesse sentido “a função social da propriedade não se confunde com as restrições legais ao uso e gozo dos bens próprios; em se tratando de bens de produção, o poder-dever do proprietário de dar à coisa sua destinação compatível com o interesse da coletividade transmuda-se, quando tais bens são incorporados a uma exploração empresarial, em poder-dever do titular do controle de dirigir a empresa para a realização dos interesses coletivos” .
A seguir analisa-se esse poder-dever do titular de controle da empresa frente aos interesses da coletividade.
1.2.2.8. Destinação social dos bens produtivos
Já se viu que a classificação dos bens em produtivos e bens de consumo não se funda em sua natureza ou consistência, mas na destinação que se lhes dê.
Ora, fixar essa destinação ou função dos bens, no ciclo econômico, não é tarefa que deva ficar inteiramente submetida ao princípio da autonomia privada.
Nos postulados da economia clássica, se propunha uma relação entre a iniciativa privada e a prosperidade geral: “a prosperidade é resultado natural da livre iniciativa dos empresários privados e terá um efeito tanto mais seguro quanto maior for a garantia de liberdade e iniciativa”.
1.2.2.9. Deveres sociais do controlador de empresas
O controlador das empresas tem um poder-dever insculpido na exploração empresarial cujo escopo da função social conduzem-no aos ditames não mais com as características egoística e única do lucro, mas também, com os princípios da ordem econômica constitucional, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.
Importa reafirmar aqui que poder de controle não se confunde com propriedade. Não é um direito real, portanto, de caráter absoluto, incidindo sobre uma coisa, mas um poder de organização e de direção, envolvendo pessoas e coisas. A causa dessa persistente confusão conceitual está, sem dúvida, no fato de que, em regime capitalista, o poder de controle empresarial funda-se na propriedade do capital ou dos títulos-valores representativos do capital da empresa.
A Lei de Sociedades por Ações, de 1976 atribuiu às companhias uma função social. Em seu art. 116, parágrafo único, declara que “o acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender”.
No art, 177, § 1º, “a”, caracterizou como modalidade de abuso do poder de controle o fato de o controlador, “orientar a companhia para fim (...) lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo (...) da economia nacional”.
Tais disposições permanecem inócuas, pela inexistência de um aparelhamento de sanções adequadas. Pela lei acionária, “o controlador que abusa do seu poder incorre apenas em responsabilidade por perdas e danos. É de se perguntar como seria fixada essa indenização e quem teria legitimidade para fazer atuar em juízo essa responsabilidade. Ademais, a exigência de respeito aos interesses nacionais no exercício da exploração empresarial implica a exata definição normativa desses interesses” .
Na verdade, “o que está em causa nas organizações empresariais, tanto privadas quanto públicas, é a legitimidade do poder de controle fundado na propriedade. A complexidade crescente da macroempresa contemporânea, realçando as funções internas de organização e planejamento; a importância crescente da tecnologia como fator de produção; o caráter marcadamente social e não econômico das organizações empresariais nos setores de educação, saúde e comunicação de massa (imprensa, rádio e televisão) todos esses fatores tornam insustentável a atribuição do poder de controle empresarial aos proprietários, por uma espécie de direito natural” .
A exploração empresarial dos bens de produção tende, incoercivelmente, a se destacar do regime da propriedade. “Mas a harmonização entre os interesses empresariais e o largo interesse da coletividade local, regional ou nacional só poderá ser alcançado quando a ordem econômica e social estiver fundada no princípio do planejamento democrático. Tal significa uma planificação em que os objetivos são conscientemente definidos pelos representantes legítimos dos diferentes grupos sociais, e em que a elaboração dos meios técnicos a serem empregados compita a autoridades independentes do Poder executivo; uma planificação vinculante para o Estado e diretiva da atividade econômica privada” .
A tese da doutrina da função social baseou-se na concepção da propriedade, não como um direito subjetivo, mas como um dever. Tal concepção convencionou chamar propriedade-função. Nesse contexto o homem não tinha direito, mas seria um instrumento a serviço da sociedade. Como membro da coletividade teria obrigações a cumprir. Tal concepção da propriedade-função, tem como inspiração as idéias e posicionamento nas concepções tomistas.
Esta idéia de inexistência de direitos subjetivos foi rejeitada pelo sistema jurídico contemporâneo, bem como também o conceito de propriedade como “função social”. No entanto, a propriedade não é uma função social, mas contém uma função social, de tal forma que “o proprietário deve ser compelido a dar aos bens um destino social, além daquele que atende ao seu próprio interesse, na intenção de, harmonizando o uso da propriedade ao interesse coletivo, se chegar ao plano da justiça social”. Assim, pode-se concluir: “que o direito de propriedade segue considerado como direito subjetivo, sem se transformar em “função”, mas contendo, inerentemente, essencialmente, uma função social que deve ser atendida” .
Importa reconhecer que o interesse da empresa capitalista é a organização para produção bens com objetivo de lucro. O objeto da empresa, ou seja, o exercício da atividade econômica de produção ou distribuição de bens ou serviços está sempre subordinado ao objetivo final de apuração e distribuição de lucros.
Em um sistema capitalista de produção, é imperioso reconhecer que a função social da empresa – pelo menos quando se trata da macroempresa – é a eficiência lucrativa, “admitindo-se que, em busca do lucro, o sistema empresarial como um todo exerça a tarefa necessária de produzir ou distribuir bens e de prestar serviços no espaço de um mercado concorrencial” .
Em um mundo cada vez mais globalizado é incongruente esperar que as macroempresas multinacionais trabalhem em prol do interesse nacional de cada país. Pois o interesse da empresa não é no país, mas sim no chamado mercado, tema que se tratará adiante.
Fica claro, no entanto que está em jogo uma série de interesses em relação à atividade empresarial; a função social da empresa, enquanto atividade organizada, justifica a imposição de certas obrigações e de certas responsabilidades além da própria disciplina jurídica da empresa, que em si, já constitui uma limitação, em termos de liberdade de iniciativa. Daí as opções legislativas que impõem obrigações e responsabilidades ao empresário, como agente da atividade empresarial e, portanto, centro de imputabilidade, não só em relação exclusivamente aos credores, como também aos trabalhadores, aos consumidores e à comunidade, quando não à própria economia do país. Sem, no entanto, se excluir a perspectiva dos interesses egoísticos que estão na base da iniciativa empresarial e que lhe constituem o móvel, e em decorrência do qual se pode falar em risco e apropriação dos frutos dela decorrentes.
Mas as feições jurídicas da empresa econômica, examinadas por Asquini, lograram dividir escritores, pela preferência que dão, ora a um ora a outro, dos elementos que caracterizam juridicamente a empresa, polarizando correntes de opinião diversas.
1.3. A qualificação jurídica da empresa
A construção da teoria jurídica da empresa, ou seja, enquadrar o fenômeno socioeconômico no sistema da ciência jurídica de qualificá-lo, de traduzi-lo em termos jurídicos, de apreender os significados jurídicos é tarefa em permanente construção, pois não se trata de tarefa estática, “trata-se a empresa de um fenômeno amplo, de estrutura complexa, apresentando elementos reais e pessoais, e ainda com natureza dinâmica” .
O Professor Waldemar Ferreira apresentou uma figura geométrica em que aparecem três círculos concêntricos, onde no primeiro círculo – círculo maior - aparece um empresário ou sociedade empresária que é o que dá impulso a atividade empresarial; a empresa aparece no segundo círculo, que é justamente essa atividade, e o estabelecimento no círculo menor, que é o complexo de bens que o empresário organiza para o exercício da atividade.
Essa imagem demonstra a interligação entre esses conceitos, pois não se concebe o exercício de uma atividade sem um mínimo de organização. Quer dizer, para que o empresário exerça a sua atividade, ou para que a sociedade empresária exerça a sua atividade, é preciso um mínimo de organização. Os bens que ele organiza constituem o estabelecimento.
Vejam que o Código Civil brasileiro, tal como ocorre com o Código Civil italiano, não define empresa. Ele define empresário, e define estabelecimento. Tal conceito de empresa stricto sensu como atividade, é extraído da conjugação de dois dispositivos do CCb (arts. 966 e 1.142):
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa (ou seja, para exercício da atividade), por empresário, ou por sociedade empresária.
Conclui-se, pois, de que a noção de empresa, stricto sensu, é a atividade econômica organizada, da conjugação desses dois dispositivos: os artigos 966 e 1.142 do Código Civil brasileiro. “A empresa é, pois, em sentido instrumental, a organização do trabalho que dá lugar à atividade profissional do empresário, e, em sentido funcional, a atividade profissional organizada pelo empresário” .
A unificação legislativa no campo do direito obrigacional não suprime a profunda diferença entre, de um lado, as relações jurídicas que dizem respeito à produção e circulação de bens e serviços para o mercado, e de outro lado, as relações jurídicas que são pertinentes à organização da família e das sucessões ou ainda à produção e circulação de bens que não se destinam ao mercado.
As relações jurídicas típicas da atividade empresarial situam-se sempre no campo da economia, enquanto que as relações jurídicas tradicionalmente classificadas como “civis” em grande parte abstraem de critérios econômicos .
Deriva, pois, da satisfação das necessidades do mercado a exigência não só da organização especializada e diferençada, como reclama uma instrumentação técnica e, ainda mais, uma atividade criadora que não existe na vida civil comum .
Na atividade mercantil, as relações econômicas apresentam-se e são reguladas tendo em vista sua atuação dinâmica, não sua posição estática. O ponto de referência do Direito Comercial é a atividade (seja ela comercial, industrial, transporte, seguro, bolsa e banco), isto é, a série coordenada e unificada de atos em função de um fim econômico unitário. Numa palavra, toda a problemática do Direito Comercial se centraliza na “atividade” .
sexta-feira, 11 de abril de 2008
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DA EMPRESA
1.
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DA EMPRESA
SUMÁRIO: 2.1. A economia de mercado - 2.1.1. O novo Direito Mercantil - 2.1.2. A Empresa como base do Direito Comercial - 2.1.3. O método do Direito Comercial - 2.1.4. Características do Direito Comercial - 2.1.5. A noção contemporânea do Direito Comercial - 2.1.6. A Teoria Jurídica da Empresa - 2.2. A empresa - 2.3. Organização econômica e evolução da empresa - 2.3.1. Os fatores de produção e a empresa - 2.3.2. Empresa - do fenômeno socioeconômico ao plano jurídico - 2.3.3. Um fenômeno poliédrico - 2.3.4. Os quatro perfis da empresa.
1.1. A economia de mercado
1.1.1. O novo Direito Mercantil
As relações econômicas decorrentes da economia de mercado são as bases do Direito Comercial contemporâneo.
A ordem econômica e financeira tem na atividade econômica, aí incluindo o trabalho humano e a livre iniciativa, os pilares da propugnada justiça social. Verifica-se no art. 170 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 o enunciado normativo, que assim deverá ser lido: “as relações econômicas – ou a atividade econômica – deverão ser (estar) fundadas na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim (fim, delas, relações econômicas ou atividade econômica) assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios...” [1].
Trata-se de um ramo do direito privado, coexistindo ao lado do Direito Civil, não obstante receba profunda influência do direito público, sobretudo no que tange a certas regras proibitivas do exercício do comércio [2].
1.1.2. A Empresa como base do Direito Comercial
No início, o Direito Comercial chegou a ser considerado um direito excepcional, com normas aplicáveis apenas aos comerciantes e suas relações jurídicas. Nascido das necessidades dos comerciantes, o Direito Comercial conquistou seu lugar ao lado do Direito Civil e criou sua própria matéria, isto é, o seu campo de atuação específico.
Verifica-se, com a promulgação do Código Civil brasileiro [3], uma mudança de paradigma no Direito Comercial brasileiro cujo conteúdo deixa de ter uma orientação meramente subjetiva (corporativa) do comerciante da Idade Média, cuja evolução histórica passa, com o código comercial napoleônico de 1807, a ter um sentido objetivo, extensivo a todos o exercício dos atos de comércio, para, hoje, se concentrar na atividade, critério decorrente da organização que está implícita e subjacente na prática reiterada dos atos, tendo, portanto, como base a empresa, ou seja, a organização dos fatores da produção para um escopo lucrativo [4].
1.1.3. O método do Direito Comercial
É de se ponderar que o direito comercial apresenta características que o distancia do Direito Civil. Destinado a reger relações econômicas decorrentes do chamado mercado, tendo um substrato econômico acentuado apresenta-se com um método próprio e característico, o método indutivo, que parte da observação da realidade (fatos econômicos), chegando aos princípios gerais. Diferentemente do método do Direito Civil, que é essencialmente dedutivo, em que se parte do geral para o particular.
Daí essa contraposição entre as normas do Direito Civil e do Direito Comercial; enquanto no primeiro elas são estáticas e dificilmente modificáveis, as do Direito Comercial são dinâmicas, e estão sempre a sofrer as influências da vida econômica [5].
1.1.4. Características do Direito Comercial
Não é despiciendo lembrar a importância que tem a interpretação como forma criativa do direito novo, conjugando a historicidade com a evolução, a certeza e a segurança com a efetividade. Nesse sentido pode-se concluir que é “inerente à experiência jurídica de todos os tempos e lugares, a co-implicação de dois elementos indispensáveis, a estrutura formal (a tipologia, a que se refere Ascarelli) e a função normativa que resulta objetivamente do processo complexo de valoração dos fatos” [6].
É da aproximação entre a experiência concreta e as necessidades conceituais que se integra o Direito Comercial ao um sistema geral do direito. Ao se colocar a empresa como epicentro do Direito Comercial (modernamente chamado de Direito Empresarial) não se pode negar que a empresa seja o centro nervoso da economia moderna, podendo-se afirmar que: caso se queira “indicar uma instituição social que, pela sua influência, dinamismo e poder de transformação, sirva como elemento explicativo e definidor da civilização contemporânea, a escolha é indubitável: essa instituição é a empresa” [7].
1.1.5. A noção contemporânea do Direito Comercial
O Direito Comercial, como já se afirmou, transmudou-se de mero regulador dos comerciantes e dos atos de comércio, passando a atender à atividade, sob a forma de empresa, que é o atual centro do Direito Comercial. A empresa pressupõe uma organização que, por meio de uma série coordenada de atos, destina-se a um fim determinado no setor econômico. Pode-se considerá-la como um “sistema de normas jurídicas que regulam as relações derivadas das atividades privadas de produção e circulação de bens e serviços destinados ao mercado” [8].
1.1.6. A Teoria Jurídica da Empresa
Em decorrência da transformação no direito comum devido à chamada “comercialização do Direito Privado” [9] e da propugnada concretitude das normas cuja tendência se manifesta e se realiza na sua operabilidade que se verifica a transformação do Direito Comercial, além dos princípios da eticidade e da socialidade [10].
Foi da pessoa do comerciante e do ato de comércio a base da concepção moderna da atividade que, por pressupor uma organização para executá-la irá desbordar no conceito de empresa [11]. Concebeu-se assim a atividade econômica como a série de atos coordenados entre si, pelo comerciante, visando a uma finalidade comum. Melhor dizendo, “o ponto de referência do Direito Comercial é a atividade, isto é, a série coordenada e unificada de atos em função de um fim econômico unitário” [12]. Numa palavra, toda a problemática do Direito Comercial se centraliza na “atividade”.
1.2. A empresa
A matéria comercial passa, assim, a ser definida pela atividade, exercida por meio de uma empresa. A teoria jurídica da empresa, fenômeno socioeconômico que é, aparece como desafio na tarefa de sua transposição para o plano jurídico.
A tarefa que cabe ao estudioso perante a teoria jurídica da empresa “é a de reconhecendo essa importância do fenômeno econômico-social, captar sua essencialidade, transpondo-o para o plano jurídico, para o fim de estatuir um regime jurídico específico voltado para fixação dos seus direitos e deveres” [13].
A empresa tem seu nascimento na época em que o aperfeiçoamento da técnica e a melhor distribuição de mercadorias permitiram o incremento da produção, transformando o artesão em capitalista. Da indústria situada no domicílio do empresário passou-se à construção de fábricas, fazendo surgir a atividade industrial em larga escala e a divisão técnica do trabalho. O estudo deste fenômeno deu nascimento à Ciência Econômica na segunda metade do século XVIII, a partir das obras fundamentais de Adam Smith e de Jean-Baptiste Say [14].
1.3. Organização econômica e evolução da empresa
O Direito é tradução da vida social, inclusive o econômico, o fenômeno jurídico não pode ser fixado senão à luz de seus pressupostos, necessários, pois, examinar o conceito econômico de empresa.
O surgimento da empresa decorre da divisão do trabalho e organização econômica que se revelou no núcleo familiar, cuja economia, entretanto, é uma economia de consumo. A vida da empresa, no entanto, decorre da economia das trocas cujo germe se dá com o artesanato medieval. O artesão reúne a direção e o trabalho; o capital, constituído dos poucos instrumentos da época, é insignificante; o fim de sua atividade é o próprio sustento; a produção é feita sob encomenda. Esta forma econômica denomina-se ofício.
A empresa se firma com a produção para o mercado. Passar a produzir para o mercado impõe ao artesão a necessidade de “buscar saída para os seus produtos, mas pode não encontrá-la. Surge o elemento que faz nascer, do ofício, a empresa: o risco para o lucro; e o fim da atividade produtiva é o ganho pela especulação” [15].
A concepção da empresa moderna surgiu no começo do século XIX progrediu com o liberalismo econômico e cujas peculiaridades pode-se caracterizar por distinguir os possuidores dos fatores produtivos; antecipar a procura dos produtos pelo mercado; por conseqüência, assumir riscos técnicos e econômicos; e ser o intento do máximo ganho monetário, pela diferença entre o custo de produção e o preço de venda do bem ou serviço realizado no quadro jurídico da propriedade privada e da liberdade de contratar, em função do mercado e dos respectivos preços.
1.3.1. Os fatores de produção e a empresa
Produzir é criar utilidade. Produz-se para satisfazer uma necessidade humana, para consumir, são as necessidades do homem que determinam a produção; a produção só pode ter lugar se para tal estiverem disponíveis os recursos necessários. Os economistas classificam os recursos como fatores de produção divididos em três categorias principais: terra (recursos naturais), trabalho (conjunto dos recursos humanos) e capital (recursos produzidos pelo homem). Os economistas identificam um quarto fator: a empresa. A esses fatores, de caráter objetivo, correspondem, subjetivamente: o trabalhador, o proprietário, o capitalista e o empresário.
A função do empresário é organizar e dirigir o negócio, elaborar o plano geral da produção, fixar as quantidades e as qualidades dos produtos a fabricar em razão de uma procura prevista, organiza, pois, aqueles três fatores de modo que possa haver produção. Alguém deve decidir: (a) o que produzir; (b) como produzir; (c) onde produzir. Aquele que toma as decisões e assume os riscos conseqüentes designa-se por empresário.
O empresário corre riscos. Executa a produção antecipando-se à procura. Suporta os custos envolvidos para produzir. Tem de arcar com os custos das matérias-primas, os juros do capital, os salários dos trabalhadores. Se a receita da venda for superior às despesas, os empresários têm lucro, se inferior, terão que suportar o prejuízo.
Organização, administração e assunção de riscos são as três funções de quem empresaria. Pode-se definir: “Empresa é um dos regimes de produzir, onde alguém (empresário), por via contratual, utiliza fatores da produção sob sua responsabilidade (riscos), a fim de obter uma utilidade, vendê-la no mercado e tirar, da diferença entre o custo da produção e o preço de venda, o maior proveito monetário possível” [16].
O regime capitalista construiu a empresa sobre a propriedade e o contrato: propriedade dos bens, contrato com os trabalhadores. Porém, o que se revela, é a falta de uma noção uma concepção unitária de empresa, em nítidos termos jurídicos. “Para achar a empresa em nossas leis é preciso procurá-la nas disciplinas que escapam, por sua autonomia, às concepções tradicionais. O direito fiscal estabelece impostos sobre os seus lucros; o do trabalho mantém os contratos, no caso de cessão da empresa; o profissional as classifica e regulamenta... Ainda que se reunissem todos os textos em que a expressão foi empregada, não se teria avançado muito mais para dar uma definição jurídica, pois o legislador usa o termo quando lhe é cômodo fazê-lo, sem se preocupar em empregá-lo sempre no mesmo sentido” [17].
Pode-se identificar na empresa a propriedade, pois aquele que explora um estabelecimento – o empresário – é proprietário de edifícios, de utensílios, das matérias primas. Mantém relações com empregados, vendedores ou consumidores de seus produtos e serviços, usa contratos que o direito põe à sua disposição, dando-lhe o conteúdo essencial e deixando à sua vontade a tarefa de modelá-los a seu juízo.
No entanto, não se pode ignorar o caráter e a visão interdisciplinar que exerce a Empresa, diante do caráter “público” do direito que a rege, e desse modo, deve-se apreciar a Empresa pelo sentido do “interesse social” amplo, e não pelo padrão privatista dessa expressão, referente apenas às relações entre os “sócios” componentes do contrato comercial. Na esteira desta nova orientação, deve ser considerada a Empresa à luz das mais modernas teorias e ante a própria evolução do direito.
Discorrendo, portanto, sobre o Direito Societário e considerando a Análise Econômica do direito sem aceitar a sua ilimitação (como infeliz e inadequadamente fazem muitos autores), à luz das teorias do “contratualismo” e do “institucionalismo”, e os efeitos de ambas sobre o conceito de “interesse social”, o tema da “empresa e o interesse social na análise econômica do direito”, pode-se como fez H. Hansmann afirmar, que “a empresa é vista como um feixe de contratos (nexus of contracts) [18]. Pode-se, então, identificar na noção de empresa como um feixe de direitos de propriedade, porém, mais não é do que um feixe de contratos. “A empresa domina a propriedade” [19].
A combinação dos fatores – natureza, capital e trabalho – e o risco, que o empresário assume para criar nova riqueza, são os requisitos essenciais à empresa. A empresa é “a organização técnico-econômica que se propõe a produzir, mediante a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com esperança de realizar lucros, correndo o risco por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob a sua responsabilidade” [20].
1.3.2. Empresa - do fenômeno socioeconômico ao plano jurídico
Verdadeiro desafio para a teoria jurídica da empresa é a transposição para o plano jurídico do fenômeno socioeconômico denominado empresa, pois as dificuldades dessa tarefa decorrem de uma série infindável de fatores, que vão desde a aplicação do vocábulo a situações extremamente diferentes até o uso indiscriminado da palavra pelo legislador.
Na atividade mercantil, as relações econômicas apresentam-se e são reguladas tendo em vista sua atuação dinâmica, não sua posição estática. Verifica-se uma evolução e uma progressiva expansão dos princípios e das instituições de direito mercantil, que tendem a converter-se em instituições de direito comum, donde pode-se dizer que o direito mercantil celebra seu triunfo e revela a força de seus princípios [21].
O ponto de referência do Direito Comercial é a atividade. Partindo do conceito fundamental do negócio jurídico como sendo a espécie de ato jurídico que resulta da declaração de vontade, pode-se equiparar expressão “negócio jurídico” à fórmula “ato negocial”.
A prática reiterada desses atos negociais, de modo organizado e estável, por um mesmo sujeito, visando a uma finalidade unitária e permanente, cria, em torno desta, uma série de relações interdependentes que, conjugando o exercício coordenado dos atos, a transmuda em atividade negocial [22].
A função de intermediar bens e serviços para a satisfação das necessidades do mercado, requer uma atividade continuada e pressupõe uma organização. Numa economia industrializada, que se caracteriza pela produção em série, para atendimento de um consumo de massa esta série de atos coordenados entre si, ou seja, esta “atividade”, requer profissionalização. “O exercício profissional da atividade intermediária entre a produção e o consumo de bens impõe uma crescente especialização e criação de organismos econômicos cada vez mais complexos. Chega-se, assim, ao conceito de atividade econômica organizada, e, portanto, à noção de ‘empresa’ ” [23].
É desse fenômeno – empresa – que depende a maior parte da população economicamente ativa deste país, pela organização do trabalho assalariado. É das empresas que provêm a grande maioria dos bens e serviços consumidos pelo povo e é delas que o Estado retira a parcela maior de suas receitas fiscais, também, é em torno da empresa que gravitam vários agentes econômicos não assalariados, como os investidores capitalistas, os fornecedores, os prestadores de serviços [24], sendo eles próprios empresas.
Mesmo Universidades, hospitais, profissionais liberais, centro de pesquisa, associações artísticas e os clubes desportivos e a força de segurança vêem-se, hoje, englobados nessa vasta área de atuação da empresa.
A captação do significado da empresa como noção econômica, veio sendo feita sempre igualmente pela idéia de “organização dos fatores de produção” ou “organização da atividade econômica”, animada pelo empresário que corre os riscos e recebe os lucros.
1.3.3. Um fenômeno poliédrico
Identifica-se o conceito jurídico de empresa com aquele conceito econômico, pretendendo-se estabelecer um conceito unitário (o econômico = ao jurídico); afirmou-se que “a empresa é um organismo econômico que sob seu próprio risco recolhe e põe em atuação sistematicamente os elementos necessários para obter um produto destinado à troca. A combinação dos fatores – natureza, capital e trabalho – que, associados, produzem resultados impossíveis de conseguir se fossem divididos, e o risco, que o empresário assume ao produzir uma nova riqueza, são os requisitos indispensáveis a toda empresa” [25].
Couberam a Asquini, no estudo do conceito de empresa, as argutas observações de que o fenômeno “empresa” não poderia ser obtido de um conceito unitário (o econômico = ao jurídico), pois a empresa é um fenômeno poliédrico e que não se deve buscar fixar um conceito jurídico da empresa, mas sim examinar os “aspectos jurídicos da empresa econômica”, separadamente os quatro perfis em que ela se apresenta [26]: a) o perfil subjetivo; b) o perfil funcional; c) o perfil patrimonial ou objetivo; d) o perfil corporativo.
1.3.4. Os quatro perfis da empresa [27]
Por essas e outras ponderações, Asquini passa a focalizar os quatro perfis jurídicos do conceito econômico de empresa no Código Civil italiano de 1942.
Profilo soggetivo: l'impresa come imprenditore – O Código Civil e as leis especiais consideram, muitas vezes, a organização econômica da empresa pelo seu vértice, empregando a expressão em sentido subjetivo, como sinônima de empresário. Essa metonímia justifica-se, porque o empresário não só está na empresa (em sentido econômico), como dela é a cabeça e a alma; isso, porém, não impede que, na linguagem jurídica, o uso do vocábulo "empresa", por "empresário", seja uma metáfora, que pode ser evitada, ainda quando este seja uma pessoa jurídica.
Profilo funzzionale: l'impresa come atività imprenditrice - Dado que a empresa econômica é uma organização produtiva, que, por definição, opera no tempo, guiada pela atividade do empresário, ela, sob o aspecto funcional ou dinâmico, manifesta-se como uma força especial em movimento, que é a atividade empreendedora dirigida para determinado escopo. Se o nosso vocabulário não dispõe de outro termo simples, como a palavra empresa, para exprimir o conceito de atividade empreendedora, difícil é resistir ao seu emprego em tal sentido, muito embora não se trate de um uso exclusivista.
Profilo patrimoniale e oggetivo: l'impresa come patrimonio aziendale e come azienda - Propiciando a atividade empreendedora a formação de um complexo de relações jurídicas a cuja frente se encontra o empresário, o fenômeno da empresa, projetado no terreno patrimonial, dá lugar a um patrimônio especial, distinto, por seu fim, do remanescente patrimônio do empresário. Mas é de notar-se que as doutrinas tendentes a personalizar tal patrimônio especial e, com isso, identificar a empresa como sujeito de direito, não foram esposadas pelo ordenamento jurídico; nem o foi a construção propensa a fazer dele um patrimônio juridicamente separado do restante patrimônio do empresário. Quanto ao estabelecimento (azienda), a doutrina dominante tem indicado, sob esse nome, não o complexo de relações jurídicas do empresário, para o exercício da sua atividade empreendedora - patrimonio aziendale - mas o complexo de bens, que são os instrumentos com os quais o empresário exerce aquela atividade.
Profilo corporativo: l'impresa come istituzione - Ao esboçar esse perfil, Asquini esclarece haver colocado em último lugar a conceituação da empresa como instituição, em conformidade com o ordenamento corporativo e o do Código Civil italiano, porque, se nos anteriores ela é observada à luz do interesse individualista do empresário, sob o aspecto corporativo é considerada como uma especial organização de pessoas, formada pelo empresário e prestadores de trabalho, seus colaboradores. "O empresário e seus colaboradores - dirigentes, empregados, operários - não constituem simplesmente uma pluralidade de pessoas, ligadas entre si por uma soma de relações individuais de trabalho, com fins individuais; antes, formam um núcleo social organizado, em função de um objetivo econômico comum, no qual se fundem os fins individuais do empresário e dos colaboradores singulares: a obtenção do melhor resultado econômico na produção”. Acentua, então, que nesse perfil se colhe o significado substancial do principio corporativo, o qual considera o trabalho como sujeito e não objeto da economia - porque, embora o estabelecimento pertença ao empresário, da empresa, em sentido corporativo, fazem parte, como sujeitos de direito, tanto o empresário, quanto os seus colaboradores.
Pode-se concluir que: “ Instituição é toda organização de pessoas -, voluntária ou coacta - fundada sobre uma relação de hierarquia e de cooperação entre seus membros, em função de um objetivo comum... O reconhecimento de uma organização de pessoas como instituição não significa personalização - nem perfeita, nem imperfeita - da organização. Instituição e pessoa jurídica operam em direções diferentes. A outorga de personalidade jurídica a uma organização de pessoas tem essencialmente o escopo de atribuir, a um sujeito diverso dos indivíduos singulares, as relações jurídicas externas da organização. O reconhecimento de uma organização de pessoas, como instituição, implica somente no reconhecimento de um determinado modo de ser das relações interna, entre os seus componentes, em vista de um fim comum. É certo que, quando uma organização de pessoas é elevada pelo direito ao grau de pessoa jurídica, o fenômeno da personalidade pode absorver o da instituição também nas relações internas, tal como nas sociedades. Mas a vida de uma organização de pessoas, como instituição, é uma vida interna que, por si mesma, não acarreta, absolutamente, personalização” [28].
[1] Eros Roberto Grau, A ordem econômica na Constituição de 1988. 5ª ed. - São Paulo: Malheiros, 2000, p. 51.
[2] Waldirio Bulgarelli, Direito Comercial, 13ª ed. – São Paulo: Atlas, 1998, p. 15.
[3] Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
[4] Waldirio Bulgarelli, Direito Comercial, 13ª ed. – São Paulo: Atlas, 1998, p. 16.
[5] Idem.
[6] Miguel Reale, O direito como experiência, São Paulo: Saraiva, 1968, p. 34.
[7] Fábio Konder Comparato, A reforma da empresa, RDM, nova fase, 1983, nº 50, p. 57 e ss.
[8] Waldirio Bulgarelli, Direito Comercial, 13ª ed. – São Paulo: Atlas, 1998, p. 20, que afirma ser de Oscar Barreto Filho tal proposição.
[9] Nota-se assim no Brasil, uma tendência a aplicar no direito comercial princípios de direito civil, ao contrário do que acontece nos demais países, mas esta aparente civilisation du droit commercial é na realidade uma confirmação da commercialisation du droit prive, pois que decorre justamente da maior modernidade e, releve-se a expressão, da maior comercialidade do código civil. (Tullio Ascarelli, in Panorama do Direito Comercial. - São Paulo: Saraiva, 1947, pg. 40 e ss.
[10] Miguel Reale que afirma ser assim que “se realiza o direito em sua concretude, sendo oportuno lembrar que a teoria do Direito concreto, e não puramente abstrato, encontra apoio de jurisconsultos do porte de Engisch, Bethi, Larenz, Esser e muitos outros, implicando maior participação decisória conferida aos magistrados” (RT-808 - FEVEREIRO DE 2003 - 92.º ANO p. 16).
[11] Waldirio Bulgarelli, Direito Comercial. 13ª ed. – São Paulo: Atlas, 1998, p. 67.
[12] Giuseppe Ferri, Diritto Commerciale, in Enciclopédia Del Diritto, Milão, 1964, vol. XII, p. 926, apud, Oscar Barreto Filho, Teoria do Estabelecimento Comercial. – 2ª ed. – São Paulo: Saraiva, 1988, p. 18.
[13] Waldirio Bulgarelli, Tratado de Direito Empresarial, 3ª ed. – São Paulo: Atlas, 1997, p. 53.
[14] Haroldo Malheiros Duclerc Verçoca, Curso de Direito Comercial, São Paulo: Malheiros, 08/2004, vol. 1, p. 107.
[15] Sylvio Marcondes, Problemas de Direito Mercantil. São Paulo: Max Limonad, 1970, 2ª tiragem, p. 2.
[16] José Pinto Antunes, A produção sob o regime de empresa, São Paulo, 1954, p. 90.
[17] Georges Ripert, Aspecto jurídicos do capitalismo moderno, Red Livros. Campinas: 2002, nº 119, p. 291 e ss.
[18] H. Hansmann, The Owrnership of enterprise, Cambridge, Harvard University Press, 1996, p. 18; apud, Calixto Salomão Filho, O novo direito societário, São Paulo, Malheiros, 1998, p. 31.
[19] Idem.
[20] José Xavier Carvalho de Mendonça, Tratado de direito comercial brasileiro, atualizado por Ricardo Negrão – Campinas: Bookseller, 2000, Vol I, Livro 1, nº 345, p. 561.
[21] Tullio Ascarelli, Iniciación al estúdio Del derecho mercantil, Barcelona: Bosch, Casa Editorial, p. 100.
[22] Oscar Barreto Filho, Teoria do Estabelecimento Comercial, 2ª ed. – São Paulo: Saraiva, 1988, p. 19.
[23] Idem. p. 22.
[24] Fábio Konder Comparato, A reforma da empresa, RDM, nova fase, 1983, nº 50, p. 57 e ss, 1983.
[25] Cesare Vivante, Trattato di Diritto Commerciale, 4ª ed., Casa Editrice Dott. Francesco Vallardi, Milão, 1912, apud Rubens Requião, Curso de Direito Comercial, vol. 1: 18ª ed.; São Paulo: Saraiva, 1988, p. 51.
[26] Alberto Asquini, Perfis da Empresa, Tradução de Fábio Konder Comparato, Revista de Direito Mercantil vol. 104, out-dez/1996, págs. 109/126.
[27] Alberto Asquini, Profili dell´impresa, in Rivista Del Diritto Comerciale, Milão, 1943, vol. 41, 1ª parte, nº 11 e 12, p. 16 a 18, apud Sylvio Marcondes, Problemas de Direito Mercantil, São Paulo: Max Limonad, 1970, 2ª tiragem; nº 11 p. 23 a 25.
[28] Alberto Asquini, Profili dell´impresa, in Rivista Del Diritto Comerciale, Milão, 1943, vol. 41, 1ª parte, nº 11 e 12, p. 16 a 18, apud Sylvio Marcondes, Problemas de Direito Mercantil, São Paulo: Max Limonad, 1970, 2ª tiragem; nº 11, p. 23 a 25.
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DA EMPRESA
SUMÁRIO: 2.1. A economia de mercado - 2.1.1. O novo Direito Mercantil - 2.1.2. A Empresa como base do Direito Comercial - 2.1.3. O método do Direito Comercial - 2.1.4. Características do Direito Comercial - 2.1.5. A noção contemporânea do Direito Comercial - 2.1.6. A Teoria Jurídica da Empresa - 2.2. A empresa - 2.3. Organização econômica e evolução da empresa - 2.3.1. Os fatores de produção e a empresa - 2.3.2. Empresa - do fenômeno socioeconômico ao plano jurídico - 2.3.3. Um fenômeno poliédrico - 2.3.4. Os quatro perfis da empresa.
1.1. A economia de mercado
1.1.1. O novo Direito Mercantil
As relações econômicas decorrentes da economia de mercado são as bases do Direito Comercial contemporâneo.
A ordem econômica e financeira tem na atividade econômica, aí incluindo o trabalho humano e a livre iniciativa, os pilares da propugnada justiça social. Verifica-se no art. 170 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 o enunciado normativo, que assim deverá ser lido: “as relações econômicas – ou a atividade econômica – deverão ser (estar) fundadas na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim (fim, delas, relações econômicas ou atividade econômica) assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios...” [1].
Trata-se de um ramo do direito privado, coexistindo ao lado do Direito Civil, não obstante receba profunda influência do direito público, sobretudo no que tange a certas regras proibitivas do exercício do comércio [2].
1.1.2. A Empresa como base do Direito Comercial
No início, o Direito Comercial chegou a ser considerado um direito excepcional, com normas aplicáveis apenas aos comerciantes e suas relações jurídicas. Nascido das necessidades dos comerciantes, o Direito Comercial conquistou seu lugar ao lado do Direito Civil e criou sua própria matéria, isto é, o seu campo de atuação específico.
Verifica-se, com a promulgação do Código Civil brasileiro [3], uma mudança de paradigma no Direito Comercial brasileiro cujo conteúdo deixa de ter uma orientação meramente subjetiva (corporativa) do comerciante da Idade Média, cuja evolução histórica passa, com o código comercial napoleônico de 1807, a ter um sentido objetivo, extensivo a todos o exercício dos atos de comércio, para, hoje, se concentrar na atividade, critério decorrente da organização que está implícita e subjacente na prática reiterada dos atos, tendo, portanto, como base a empresa, ou seja, a organização dos fatores da produção para um escopo lucrativo [4].
1.1.3. O método do Direito Comercial
É de se ponderar que o direito comercial apresenta características que o distancia do Direito Civil. Destinado a reger relações econômicas decorrentes do chamado mercado, tendo um substrato econômico acentuado apresenta-se com um método próprio e característico, o método indutivo, que parte da observação da realidade (fatos econômicos), chegando aos princípios gerais. Diferentemente do método do Direito Civil, que é essencialmente dedutivo, em que se parte do geral para o particular.
Daí essa contraposição entre as normas do Direito Civil e do Direito Comercial; enquanto no primeiro elas são estáticas e dificilmente modificáveis, as do Direito Comercial são dinâmicas, e estão sempre a sofrer as influências da vida econômica [5].
1.1.4. Características do Direito Comercial
Não é despiciendo lembrar a importância que tem a interpretação como forma criativa do direito novo, conjugando a historicidade com a evolução, a certeza e a segurança com a efetividade. Nesse sentido pode-se concluir que é “inerente à experiência jurídica de todos os tempos e lugares, a co-implicação de dois elementos indispensáveis, a estrutura formal (a tipologia, a que se refere Ascarelli) e a função normativa que resulta objetivamente do processo complexo de valoração dos fatos” [6].
É da aproximação entre a experiência concreta e as necessidades conceituais que se integra o Direito Comercial ao um sistema geral do direito. Ao se colocar a empresa como epicentro do Direito Comercial (modernamente chamado de Direito Empresarial) não se pode negar que a empresa seja o centro nervoso da economia moderna, podendo-se afirmar que: caso se queira “indicar uma instituição social que, pela sua influência, dinamismo e poder de transformação, sirva como elemento explicativo e definidor da civilização contemporânea, a escolha é indubitável: essa instituição é a empresa” [7].
1.1.5. A noção contemporânea do Direito Comercial
O Direito Comercial, como já se afirmou, transmudou-se de mero regulador dos comerciantes e dos atos de comércio, passando a atender à atividade, sob a forma de empresa, que é o atual centro do Direito Comercial. A empresa pressupõe uma organização que, por meio de uma série coordenada de atos, destina-se a um fim determinado no setor econômico. Pode-se considerá-la como um “sistema de normas jurídicas que regulam as relações derivadas das atividades privadas de produção e circulação de bens e serviços destinados ao mercado” [8].
1.1.6. A Teoria Jurídica da Empresa
Em decorrência da transformação no direito comum devido à chamada “comercialização do Direito Privado” [9] e da propugnada concretitude das normas cuja tendência se manifesta e se realiza na sua operabilidade que se verifica a transformação do Direito Comercial, além dos princípios da eticidade e da socialidade [10].
Foi da pessoa do comerciante e do ato de comércio a base da concepção moderna da atividade que, por pressupor uma organização para executá-la irá desbordar no conceito de empresa [11]. Concebeu-se assim a atividade econômica como a série de atos coordenados entre si, pelo comerciante, visando a uma finalidade comum. Melhor dizendo, “o ponto de referência do Direito Comercial é a atividade, isto é, a série coordenada e unificada de atos em função de um fim econômico unitário” [12]. Numa palavra, toda a problemática do Direito Comercial se centraliza na “atividade”.
1.2. A empresa
A matéria comercial passa, assim, a ser definida pela atividade, exercida por meio de uma empresa. A teoria jurídica da empresa, fenômeno socioeconômico que é, aparece como desafio na tarefa de sua transposição para o plano jurídico.
A tarefa que cabe ao estudioso perante a teoria jurídica da empresa “é a de reconhecendo essa importância do fenômeno econômico-social, captar sua essencialidade, transpondo-o para o plano jurídico, para o fim de estatuir um regime jurídico específico voltado para fixação dos seus direitos e deveres” [13].
A empresa tem seu nascimento na época em que o aperfeiçoamento da técnica e a melhor distribuição de mercadorias permitiram o incremento da produção, transformando o artesão em capitalista. Da indústria situada no domicílio do empresário passou-se à construção de fábricas, fazendo surgir a atividade industrial em larga escala e a divisão técnica do trabalho. O estudo deste fenômeno deu nascimento à Ciência Econômica na segunda metade do século XVIII, a partir das obras fundamentais de Adam Smith e de Jean-Baptiste Say [14].
1.3. Organização econômica e evolução da empresa
O Direito é tradução da vida social, inclusive o econômico, o fenômeno jurídico não pode ser fixado senão à luz de seus pressupostos, necessários, pois, examinar o conceito econômico de empresa.
O surgimento da empresa decorre da divisão do trabalho e organização econômica que se revelou no núcleo familiar, cuja economia, entretanto, é uma economia de consumo. A vida da empresa, no entanto, decorre da economia das trocas cujo germe se dá com o artesanato medieval. O artesão reúne a direção e o trabalho; o capital, constituído dos poucos instrumentos da época, é insignificante; o fim de sua atividade é o próprio sustento; a produção é feita sob encomenda. Esta forma econômica denomina-se ofício.
A empresa se firma com a produção para o mercado. Passar a produzir para o mercado impõe ao artesão a necessidade de “buscar saída para os seus produtos, mas pode não encontrá-la. Surge o elemento que faz nascer, do ofício, a empresa: o risco para o lucro; e o fim da atividade produtiva é o ganho pela especulação” [15].
A concepção da empresa moderna surgiu no começo do século XIX progrediu com o liberalismo econômico e cujas peculiaridades pode-se caracterizar por distinguir os possuidores dos fatores produtivos; antecipar a procura dos produtos pelo mercado; por conseqüência, assumir riscos técnicos e econômicos; e ser o intento do máximo ganho monetário, pela diferença entre o custo de produção e o preço de venda do bem ou serviço realizado no quadro jurídico da propriedade privada e da liberdade de contratar, em função do mercado e dos respectivos preços.
1.3.1. Os fatores de produção e a empresa
Produzir é criar utilidade. Produz-se para satisfazer uma necessidade humana, para consumir, são as necessidades do homem que determinam a produção; a produção só pode ter lugar se para tal estiverem disponíveis os recursos necessários. Os economistas classificam os recursos como fatores de produção divididos em três categorias principais: terra (recursos naturais), trabalho (conjunto dos recursos humanos) e capital (recursos produzidos pelo homem). Os economistas identificam um quarto fator: a empresa. A esses fatores, de caráter objetivo, correspondem, subjetivamente: o trabalhador, o proprietário, o capitalista e o empresário.
A função do empresário é organizar e dirigir o negócio, elaborar o plano geral da produção, fixar as quantidades e as qualidades dos produtos a fabricar em razão de uma procura prevista, organiza, pois, aqueles três fatores de modo que possa haver produção. Alguém deve decidir: (a) o que produzir; (b) como produzir; (c) onde produzir. Aquele que toma as decisões e assume os riscos conseqüentes designa-se por empresário.
O empresário corre riscos. Executa a produção antecipando-se à procura. Suporta os custos envolvidos para produzir. Tem de arcar com os custos das matérias-primas, os juros do capital, os salários dos trabalhadores. Se a receita da venda for superior às despesas, os empresários têm lucro, se inferior, terão que suportar o prejuízo.
Organização, administração e assunção de riscos são as três funções de quem empresaria. Pode-se definir: “Empresa é um dos regimes de produzir, onde alguém (empresário), por via contratual, utiliza fatores da produção sob sua responsabilidade (riscos), a fim de obter uma utilidade, vendê-la no mercado e tirar, da diferença entre o custo da produção e o preço de venda, o maior proveito monetário possível” [16].
O regime capitalista construiu a empresa sobre a propriedade e o contrato: propriedade dos bens, contrato com os trabalhadores. Porém, o que se revela, é a falta de uma noção uma concepção unitária de empresa, em nítidos termos jurídicos. “Para achar a empresa em nossas leis é preciso procurá-la nas disciplinas que escapam, por sua autonomia, às concepções tradicionais. O direito fiscal estabelece impostos sobre os seus lucros; o do trabalho mantém os contratos, no caso de cessão da empresa; o profissional as classifica e regulamenta... Ainda que se reunissem todos os textos em que a expressão foi empregada, não se teria avançado muito mais para dar uma definição jurídica, pois o legislador usa o termo quando lhe é cômodo fazê-lo, sem se preocupar em empregá-lo sempre no mesmo sentido” [17].
Pode-se identificar na empresa a propriedade, pois aquele que explora um estabelecimento – o empresário – é proprietário de edifícios, de utensílios, das matérias primas. Mantém relações com empregados, vendedores ou consumidores de seus produtos e serviços, usa contratos que o direito põe à sua disposição, dando-lhe o conteúdo essencial e deixando à sua vontade a tarefa de modelá-los a seu juízo.
No entanto, não se pode ignorar o caráter e a visão interdisciplinar que exerce a Empresa, diante do caráter “público” do direito que a rege, e desse modo, deve-se apreciar a Empresa pelo sentido do “interesse social” amplo, e não pelo padrão privatista dessa expressão, referente apenas às relações entre os “sócios” componentes do contrato comercial. Na esteira desta nova orientação, deve ser considerada a Empresa à luz das mais modernas teorias e ante a própria evolução do direito.
Discorrendo, portanto, sobre o Direito Societário e considerando a Análise Econômica do direito sem aceitar a sua ilimitação (como infeliz e inadequadamente fazem muitos autores), à luz das teorias do “contratualismo” e do “institucionalismo”, e os efeitos de ambas sobre o conceito de “interesse social”, o tema da “empresa e o interesse social na análise econômica do direito”, pode-se como fez H. Hansmann afirmar, que “a empresa é vista como um feixe de contratos (nexus of contracts) [18]. Pode-se, então, identificar na noção de empresa como um feixe de direitos de propriedade, porém, mais não é do que um feixe de contratos. “A empresa domina a propriedade” [19].
A combinação dos fatores – natureza, capital e trabalho – e o risco, que o empresário assume para criar nova riqueza, são os requisitos essenciais à empresa. A empresa é “a organização técnico-econômica que se propõe a produzir, mediante a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com esperança de realizar lucros, correndo o risco por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob a sua responsabilidade” [20].
1.3.2. Empresa - do fenômeno socioeconômico ao plano jurídico
Verdadeiro desafio para a teoria jurídica da empresa é a transposição para o plano jurídico do fenômeno socioeconômico denominado empresa, pois as dificuldades dessa tarefa decorrem de uma série infindável de fatores, que vão desde a aplicação do vocábulo a situações extremamente diferentes até o uso indiscriminado da palavra pelo legislador.
Na atividade mercantil, as relações econômicas apresentam-se e são reguladas tendo em vista sua atuação dinâmica, não sua posição estática. Verifica-se uma evolução e uma progressiva expansão dos princípios e das instituições de direito mercantil, que tendem a converter-se em instituições de direito comum, donde pode-se dizer que o direito mercantil celebra seu triunfo e revela a força de seus princípios [21].
O ponto de referência do Direito Comercial é a atividade. Partindo do conceito fundamental do negócio jurídico como sendo a espécie de ato jurídico que resulta da declaração de vontade, pode-se equiparar expressão “negócio jurídico” à fórmula “ato negocial”.
A prática reiterada desses atos negociais, de modo organizado e estável, por um mesmo sujeito, visando a uma finalidade unitária e permanente, cria, em torno desta, uma série de relações interdependentes que, conjugando o exercício coordenado dos atos, a transmuda em atividade negocial [22].
A função de intermediar bens e serviços para a satisfação das necessidades do mercado, requer uma atividade continuada e pressupõe uma organização. Numa economia industrializada, que se caracteriza pela produção em série, para atendimento de um consumo de massa esta série de atos coordenados entre si, ou seja, esta “atividade”, requer profissionalização. “O exercício profissional da atividade intermediária entre a produção e o consumo de bens impõe uma crescente especialização e criação de organismos econômicos cada vez mais complexos. Chega-se, assim, ao conceito de atividade econômica organizada, e, portanto, à noção de ‘empresa’ ” [23].
É desse fenômeno – empresa – que depende a maior parte da população economicamente ativa deste país, pela organização do trabalho assalariado. É das empresas que provêm a grande maioria dos bens e serviços consumidos pelo povo e é delas que o Estado retira a parcela maior de suas receitas fiscais, também, é em torno da empresa que gravitam vários agentes econômicos não assalariados, como os investidores capitalistas, os fornecedores, os prestadores de serviços [24], sendo eles próprios empresas.
Mesmo Universidades, hospitais, profissionais liberais, centro de pesquisa, associações artísticas e os clubes desportivos e a força de segurança vêem-se, hoje, englobados nessa vasta área de atuação da empresa.
A captação do significado da empresa como noção econômica, veio sendo feita sempre igualmente pela idéia de “organização dos fatores de produção” ou “organização da atividade econômica”, animada pelo empresário que corre os riscos e recebe os lucros.
1.3.3. Um fenômeno poliédrico
Identifica-se o conceito jurídico de empresa com aquele conceito econômico, pretendendo-se estabelecer um conceito unitário (o econômico = ao jurídico); afirmou-se que “a empresa é um organismo econômico que sob seu próprio risco recolhe e põe em atuação sistematicamente os elementos necessários para obter um produto destinado à troca. A combinação dos fatores – natureza, capital e trabalho – que, associados, produzem resultados impossíveis de conseguir se fossem divididos, e o risco, que o empresário assume ao produzir uma nova riqueza, são os requisitos indispensáveis a toda empresa” [25].
Couberam a Asquini, no estudo do conceito de empresa, as argutas observações de que o fenômeno “empresa” não poderia ser obtido de um conceito unitário (o econômico = ao jurídico), pois a empresa é um fenômeno poliédrico e que não se deve buscar fixar um conceito jurídico da empresa, mas sim examinar os “aspectos jurídicos da empresa econômica”, separadamente os quatro perfis em que ela se apresenta [26]: a) o perfil subjetivo; b) o perfil funcional; c) o perfil patrimonial ou objetivo; d) o perfil corporativo.
1.3.4. Os quatro perfis da empresa [27]
Por essas e outras ponderações, Asquini passa a focalizar os quatro perfis jurídicos do conceito econômico de empresa no Código Civil italiano de 1942.
Profilo soggetivo: l'impresa come imprenditore – O Código Civil e as leis especiais consideram, muitas vezes, a organização econômica da empresa pelo seu vértice, empregando a expressão em sentido subjetivo, como sinônima de empresário. Essa metonímia justifica-se, porque o empresário não só está na empresa (em sentido econômico), como dela é a cabeça e a alma; isso, porém, não impede que, na linguagem jurídica, o uso do vocábulo "empresa", por "empresário", seja uma metáfora, que pode ser evitada, ainda quando este seja uma pessoa jurídica.
Profilo funzzionale: l'impresa come atività imprenditrice - Dado que a empresa econômica é uma organização produtiva, que, por definição, opera no tempo, guiada pela atividade do empresário, ela, sob o aspecto funcional ou dinâmico, manifesta-se como uma força especial em movimento, que é a atividade empreendedora dirigida para determinado escopo. Se o nosso vocabulário não dispõe de outro termo simples, como a palavra empresa, para exprimir o conceito de atividade empreendedora, difícil é resistir ao seu emprego em tal sentido, muito embora não se trate de um uso exclusivista.
Profilo patrimoniale e oggetivo: l'impresa come patrimonio aziendale e come azienda - Propiciando a atividade empreendedora a formação de um complexo de relações jurídicas a cuja frente se encontra o empresário, o fenômeno da empresa, projetado no terreno patrimonial, dá lugar a um patrimônio especial, distinto, por seu fim, do remanescente patrimônio do empresário. Mas é de notar-se que as doutrinas tendentes a personalizar tal patrimônio especial e, com isso, identificar a empresa como sujeito de direito, não foram esposadas pelo ordenamento jurídico; nem o foi a construção propensa a fazer dele um patrimônio juridicamente separado do restante patrimônio do empresário. Quanto ao estabelecimento (azienda), a doutrina dominante tem indicado, sob esse nome, não o complexo de relações jurídicas do empresário, para o exercício da sua atividade empreendedora - patrimonio aziendale - mas o complexo de bens, que são os instrumentos com os quais o empresário exerce aquela atividade.
Profilo corporativo: l'impresa come istituzione - Ao esboçar esse perfil, Asquini esclarece haver colocado em último lugar a conceituação da empresa como instituição, em conformidade com o ordenamento corporativo e o do Código Civil italiano, porque, se nos anteriores ela é observada à luz do interesse individualista do empresário, sob o aspecto corporativo é considerada como uma especial organização de pessoas, formada pelo empresário e prestadores de trabalho, seus colaboradores. "O empresário e seus colaboradores - dirigentes, empregados, operários - não constituem simplesmente uma pluralidade de pessoas, ligadas entre si por uma soma de relações individuais de trabalho, com fins individuais; antes, formam um núcleo social organizado, em função de um objetivo econômico comum, no qual se fundem os fins individuais do empresário e dos colaboradores singulares: a obtenção do melhor resultado econômico na produção”. Acentua, então, que nesse perfil se colhe o significado substancial do principio corporativo, o qual considera o trabalho como sujeito e não objeto da economia - porque, embora o estabelecimento pertença ao empresário, da empresa, em sentido corporativo, fazem parte, como sujeitos de direito, tanto o empresário, quanto os seus colaboradores.
Pode-se concluir que: “ Instituição é toda organização de pessoas -, voluntária ou coacta - fundada sobre uma relação de hierarquia e de cooperação entre seus membros, em função de um objetivo comum... O reconhecimento de uma organização de pessoas como instituição não significa personalização - nem perfeita, nem imperfeita - da organização. Instituição e pessoa jurídica operam em direções diferentes. A outorga de personalidade jurídica a uma organização de pessoas tem essencialmente o escopo de atribuir, a um sujeito diverso dos indivíduos singulares, as relações jurídicas externas da organização. O reconhecimento de uma organização de pessoas, como instituição, implica somente no reconhecimento de um determinado modo de ser das relações interna, entre os seus componentes, em vista de um fim comum. É certo que, quando uma organização de pessoas é elevada pelo direito ao grau de pessoa jurídica, o fenômeno da personalidade pode absorver o da instituição também nas relações internas, tal como nas sociedades. Mas a vida de uma organização de pessoas, como instituição, é uma vida interna que, por si mesma, não acarreta, absolutamente, personalização” [28].
[1] Eros Roberto Grau, A ordem econômica na Constituição de 1988. 5ª ed. - São Paulo: Malheiros, 2000, p. 51.
[2] Waldirio Bulgarelli, Direito Comercial, 13ª ed. – São Paulo: Atlas, 1998, p. 15.
[3] Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
[4] Waldirio Bulgarelli, Direito Comercial, 13ª ed. – São Paulo: Atlas, 1998, p. 16.
[5] Idem.
[6] Miguel Reale, O direito como experiência, São Paulo: Saraiva, 1968, p. 34.
[7] Fábio Konder Comparato, A reforma da empresa, RDM, nova fase, 1983, nº 50, p. 57 e ss.
[8] Waldirio Bulgarelli, Direito Comercial, 13ª ed. – São Paulo: Atlas, 1998, p. 20, que afirma ser de Oscar Barreto Filho tal proposição.
[9] Nota-se assim no Brasil, uma tendência a aplicar no direito comercial princípios de direito civil, ao contrário do que acontece nos demais países, mas esta aparente civilisation du droit commercial é na realidade uma confirmação da commercialisation du droit prive, pois que decorre justamente da maior modernidade e, releve-se a expressão, da maior comercialidade do código civil. (Tullio Ascarelli, in Panorama do Direito Comercial. - São Paulo: Saraiva, 1947, pg. 40 e ss.
[10] Miguel Reale que afirma ser assim que “se realiza o direito em sua concretude, sendo oportuno lembrar que a teoria do Direito concreto, e não puramente abstrato, encontra apoio de jurisconsultos do porte de Engisch, Bethi, Larenz, Esser e muitos outros, implicando maior participação decisória conferida aos magistrados” (RT-808 - FEVEREIRO DE 2003 - 92.º ANO p. 16).
[11] Waldirio Bulgarelli, Direito Comercial. 13ª ed. – São Paulo: Atlas, 1998, p. 67.
[12] Giuseppe Ferri, Diritto Commerciale, in Enciclopédia Del Diritto, Milão, 1964, vol. XII, p. 926, apud, Oscar Barreto Filho, Teoria do Estabelecimento Comercial. – 2ª ed. – São Paulo: Saraiva, 1988, p. 18.
[13] Waldirio Bulgarelli, Tratado de Direito Empresarial, 3ª ed. – São Paulo: Atlas, 1997, p. 53.
[14] Haroldo Malheiros Duclerc Verçoca, Curso de Direito Comercial, São Paulo: Malheiros, 08/2004, vol. 1, p. 107.
[15] Sylvio Marcondes, Problemas de Direito Mercantil. São Paulo: Max Limonad, 1970, 2ª tiragem, p. 2.
[16] José Pinto Antunes, A produção sob o regime de empresa, São Paulo, 1954, p. 90.
[17] Georges Ripert, Aspecto jurídicos do capitalismo moderno, Red Livros. Campinas: 2002, nº 119, p. 291 e ss.
[18] H. Hansmann, The Owrnership of enterprise, Cambridge, Harvard University Press, 1996, p. 18; apud, Calixto Salomão Filho, O novo direito societário, São Paulo, Malheiros, 1998, p. 31.
[19] Idem.
[20] José Xavier Carvalho de Mendonça, Tratado de direito comercial brasileiro, atualizado por Ricardo Negrão – Campinas: Bookseller, 2000, Vol I, Livro 1, nº 345, p. 561.
[21] Tullio Ascarelli, Iniciación al estúdio Del derecho mercantil, Barcelona: Bosch, Casa Editorial, p. 100.
[22] Oscar Barreto Filho, Teoria do Estabelecimento Comercial, 2ª ed. – São Paulo: Saraiva, 1988, p. 19.
[23] Idem. p. 22.
[24] Fábio Konder Comparato, A reforma da empresa, RDM, nova fase, 1983, nº 50, p. 57 e ss, 1983.
[25] Cesare Vivante, Trattato di Diritto Commerciale, 4ª ed., Casa Editrice Dott. Francesco Vallardi, Milão, 1912, apud Rubens Requião, Curso de Direito Comercial, vol. 1: 18ª ed.; São Paulo: Saraiva, 1988, p. 51.
[26] Alberto Asquini, Perfis da Empresa, Tradução de Fábio Konder Comparato, Revista de Direito Mercantil vol. 104, out-dez/1996, págs. 109/126.
[27] Alberto Asquini, Profili dell´impresa, in Rivista Del Diritto Comerciale, Milão, 1943, vol. 41, 1ª parte, nº 11 e 12, p. 16 a 18, apud Sylvio Marcondes, Problemas de Direito Mercantil, São Paulo: Max Limonad, 1970, 2ª tiragem; nº 11 p. 23 a 25.
[28] Alberto Asquini, Profili dell´impresa, in Rivista Del Diritto Comerciale, Milão, 1943, vol. 41, 1ª parte, nº 11 e 12, p. 16 a 18, apud Sylvio Marcondes, Problemas de Direito Mercantil, São Paulo: Max Limonad, 1970, 2ª tiragem; nº 11, p. 23 a 25.
quarta-feira, 9 de abril de 2008
Livre concorrência e Consumidor
1.1. Livre concorrência e Consumidor
1.1.1. O princípio da livre concorrência e o consumidor
A crise do sistema, ainda em vigor até fins do século XVIII marcou (na França com as leis de 1776, primeiramente, e depois de 1791) o fim do ordenamento corporativo e de um sistema de privilégios pessoais e afirmação do princípio da livre iniciativa. A uma economia mercantilista, sucede a convicção - mais tarde juridicamente manifestada na codificação napoleônica - de que a própria livre iniciativa e a livre competição garantem aquele máximo bem-estar coletivo, que, inutilmente, seria perseguido por regulamentos autoritários.
No campo contratual as partes são consideradas juridicamente iguais, a preocupação passa a ser a de garantir o livre jogo da concorrência e da iniciativa, desaparecendo a disciplina diferenciada das várias atividades econômicas e permanecendo somente a noção geral de comerciante como sujeito que cumpre profissionalmente atos de comércio; são abolidos privilégios de monopólios e dissolvidas as corporações profissionais; a própria formação da sociedade anônima será, durante o século XIX, primeiramente no Estado de Nova York, depois da Inglaterra e França, sujeita a uma disciplina normativa geral, independente da concessão da personalidade em cada caso concreto.
“A burguesia triunfante, que se afirma com a Revolução Francesa se reafirma depois nas lutas do século XIX quebrava esquemas aos quais devem, em séculos passados, a sua primeira afirmação e rebelava-se contra a autoridade régia, à qual anteriormente se havia ligado para lutar contra os privilégios da classes feudais” [1].
A preocupação dominante torna-se a do interesse do consumidor, e é esse interesse que se protege ao se regular a concorrência entre produtores, em relação aos quais o consumidor é o “terceiro que desfruta”; concorrência essa que passa a ser entendida como estímulo e juízo suscetível de trazer, através do progresso técnico, diminuição de custos e aumento dos salários reais com um progresso geral.
É por essa deslocação do assento que o direito comercial do período que se inicia com a codificação napoleônica se distingue do de períodos anteriores; a as instâncias críticas assinalava limites e custos do sistema, mas sempre visando à satisfação do mesmo no interesse de progresso técnico e bem-estar econômico geral.
“O princípio correspondia a aquele processo geral de objetivação do direito, que havia levado a superação de relevância das qualificações subjetivas e, por isso, a afirmação de um direito idêntico, o renascimento da igualdade de todos, em lugar dos vários direitos das diversas “ordens” da sociedade, o que, sob outros aspectos, correspondia à unidade e soberania do Estado e ao prevalecimento do interesse geral sobre os interesses seccionais de categorias.
Essa orientação, traduzindo-se num direito objetivamente aplicável e, por isso, único para todos os sujeitos, traduzia-se economicamente na tutela do consumidor que é, afinal, o sujeito indiferenciado cujo interesse é considerado como geral [2] ”.
Ao desenvolvimento da livre concorrência vinculou se, por outro lado, desde o final do século XVIII, primeiro na Inglaterra, depois mais geralmente o desenvolvimento da indústria e da técnica.
Esse progresso tem sido também o fruto dos instrumentos do direito comercial.
“Não teríamos automóveis e aviões ou produtos químicos sem uma conveniente regulação de sociedades anônimas, as cambiais, os bancos, sociedades reguladoras, patentes de invenções e assim por diante. Os instrumentos elaborados pelo direito comercial caracterizam a nossa época em medida não inferior às máquinas que sem àqueles instrumentos, o gênio individual teria podido conceber, mas que não poderiam ter sido produzidos e difundidos para o nosso conforto. O gênio de Leonardo adivinhava o domínio do ar, mas sem sociedades, responsabilidade limitada, circulação das ações, bolsa, financiamento, bancos, cambiais, o desconto, patente, os aviões não sulcariam os céus” [3].
1.1.2. Disciplina da concorrência e disciplina do mercado
A objetivação do sistema do direito comercial assenta-se no seguinte significado histórico: liberdade de iniciativa e de acesso ao mercado.
Nos regimes anteriores as probabilidades de ganho por parte dos indivíduos eram diretamente controladas, conferindo-se a uns o privilégio de desenvolver, com exclusividade, uma determinada atividade e disciplinando-se diretamente o conteúdo da atividade econômica.
Com a afirmação do princípio da liberdade de iniciativa, o controle sobre as possibilidades de obtenção de ganho advém, por via indireta, através da tutela do direito de propriedade por um lado, e da liberdade de contratar, por outro. Confirmada, aliás, pela sistemática do Código Napoleônico, onde os contratos são considerados sob o perfil dos modos de aquisição da propriedade. Foi necessário também disciplinar diretamente a concorrência, a princípio indiretamente regulada através da mesma disciplina de acesso ao mercado.
“Recorre-se também à propriedade, no reconhecimento de direitos sobre bens imateriais, identificando-se assim o pressuposto da exclusividade, em contraste com o anterior regime de privilégios, na realização de uma criação intelectual e nesta, portanto, o objeto de exclusividade, independentemente de uma intervenção discricionária da Administração Pública. Mas, dado que essa exclusividade se atém ao exercício de uma atividade e, por conseguinte, a uma limitação da concorrência, o seu reconhecimento jurídico só ocorre em harmonia com o interesse do consumidor com o qual novamente se harmoniza a disciplina do direito nos vários casos, conciliando assim a exclusividade com o critério no qual se inspira a afirmada liberdade de concorrência” [4].
1.1.2.1. O direito sobre bens imateriais
Em breves palavras, o direito sobre bens imateriais atribui a um sujeito (em caráter de exclusividade) a possibilidade de produção ou desfrute de uma criação intelectual objetivada, mais isso só quanto aos tipos de criações intelectuais em relação às quais a exclusividade é justificada pelo interesse público. O ordenamento jurídico não visa à composição de conflito entre os interesses contrastantes do “criador” e dos consumidores.
A concessão de exclusividade às criações intelectuais, pelos quais é admitida visa o interesse público, que seria prejudicado quer pela falta de limites, quer pela falta de exclusividade. Tal ocorre, por exemplo:
a) No caso dos sinais distintivos, porque ao interesse do empresário de organizar e conservar sua clientela (e por isso à atribuição da probabilidade de ganho derivada da organização e conservação da clientela) corresponde o interesse do consumidor de não ser enganado.
b) Nas invenções industriais e nas obras do engenho humano, porque a concessão de exclusividade estimula as contribuições técnicas e culturais.
Em ambos os casos, a limitação de duração (mais breve no primeiro, dada a maior importância do privilégio) e a regulação da atividade, permitem fazer cair no domínio público, a atribuição de exclusividade ao primeiro requerente (que goza de prioridades) estimula a revelação que, depois, permite o desfrute público.
É justamente com a Revolução Francesa que a Europa Continental disciplina:
a) As marcas (anteriormente consideradas ao contrário, como marcas obrigatórias, destinadas a garantir a qualidade do produto em função do ordenamento corporativo);
b) Os direitos autorais (cuja disciplina enucleou-se a partir dos privilégios anteriormente concedidos para a impressão);
c) As patentes de invenção industrial (segundo o precedente inglês do statute de 1623, que proclamou a abolição dos privilégios, salvo o do inventor).
O bem imaterial, objetivado, tornado assim objeto de domínio, “contrapõe-se à coisa que passa a constituir o veículo de sua exteriorização. Este existe de tal maneira que pode ser simultânea e integralmente objeto do mesmo desfrute por parte de um número ilimitado de pessoas e isto, justamente, pela sua natureza intelectual, como tal contraposta às coisas materiais” [5].
Assim se os sinais distintivos apresentam em sua função distintiva, “a razão de exclusividade de emprego a invenção industrial e a obra do engenho realizam sua função social exatamente através da possibilidade de um desfrute geral. A possibilidade de gozo realiza-se tanto mais facilmente quanto maior o desenvolvimento da indústria, que permite a ilimitada reprodução ou utilização das idéias em uma infinidade de coisas; ela se liga, por sua vez, à liberdade de iniciativa que exclui possa a utilização de idéias ser submetida a um controle de mérito por parte da Autoridade Pública [6].
A exclusividade vincula-se, pois, como salientado, à disciplina da concorrência. “Esta se relaciona, assim, não apenas com os sinais distintivos, como há muito se afirma, dado que eles constituem justamente coletora de clientela, mas também com os direitos de autor e de inventor, como foi amplamente demonstrado na Alemanha e França e recentemente na Itália, ou seja, com o direito autoral em sentido amplo. Deste, o direito de exclusividade industrial e o direito sobre as obras de engenho humano constituem na verdade subespécies caracterizadas pela peculiaridade da criação ideal assim tutelada e pela peculiaridade da exclusividade correspondentemente concedida” [7].
Esse relacionamento (entre direito autoral e privilégios industriais ou sinais distintivos) não deriva de coexistência, na tutela do direito de autor, de um elemento concorrencial, ao lado de um elemento patrimonial e moral.
“O que sucede é que o direito de utilização do autor e do inventor - prescindindo do direito a ser reconhecido como autor, que pertence ao autor de qualquer criação intelectual, mesmo independentemente do direito à utilização - relaciona-se, em via definitiva, com o direito de sua atividade que, afinal, diz respeito à fabricação e ao comércio das coisas nas quais a criação se materializa” [8].
Enquanto disciplina de atividade, a exclusividade no direito do autor e do inventor se relaciona à disciplina da concorrência.
“Mas exclusividade não é concedida em relação ao exercício de uma atividade definida somente no seu gênero, constituindo assim um monopólio, mas em relação a uma criação intelectual especificada, tornada assim objeto de direito real e, por isso, nos limites derivados dos domínios sobre o bem assim individuado. Ela é concedida somente em harmonia com o interesse público, portanto, somente para criações intelectuais dominadas com um ordenamento diferenciado para as várias criações em relação à diversa gravidade dos limites impostos pelo interesse dos consumidores, de modo a conciliá-la com o princípio da liberdade de concorrência” [9].
1.1.3. A disciplina do mercado e o empresário
A partir do final do século XIX, diante do relevo que adquiriu o exercício da atividade econômica, em conseqüência do desenvolvimento da industrialização, a Administração Pública da economia visava eliminar ou atenuar o caráter de classe da legislação surgida com a revolução burguesa em três frentes:
a) a tutela do trabalho – em relação ao qual a dissolução das corporações de ofícios, devido à afirmação da liberdade de iniciativa econômica, traduziu-se em um obstáculo às associações de trabalhadores;
b) a intervenção destinada a reprimir concentrações de poder econômico, ou a nacionalizar os serviços públicos ou as fontes de energia;
c) à abolição de persistentes estruturas semifeudais pré-capitalistas.
A disciplina que inspirou a regulação permaneceu, por vezes, fiel aos critérios do direito comercial e, apesar de tudo, no interesse do bem estar do consumidor (com o qual coincide o dos trabalhadores) e assim visava promover progresso técnico e expansão, no interesse de um bem-estar econômico geral; outras vezes ao contrário, visava a uma tutela dos empresários diante dos consumidores.
É justamente no confronto das normas de intervencionismo do Estado, dadas as finalidades econômicas por ele perseguidas, que o escopo diverso se torna relevante diante das várias atividades econômicas.
A unificação do direito das obrigações é acompanhada de um novo fracionamento das disciplinas. Tal fracionamento da disciplina das obrigações não é conseqüência direta de diversa natureza técnica das várias matérias, mas sim em função das finalidades perseguidas pela legislação de intervenção na atividade econômica feitas pelo Estado. Justifica-se esse fracionamento do direito das obrigações, pois se tornam relevantes as diferenças em virtude da intervenção, na ordem econômica, pelo Estado, diferenças que seriam irrelevantes num regime de livre concorrência.
A invocada autonomia do velho direito comercial (hoje empresarial) encontra sua razão de ser na relevância que, diante de uma legislação de controle, as diversas finalidades perseguidas nas diversas atividades empresariais adquirem, o que leva naturalmente a substituir, à bipartição dicotômica supracitada do direito público e privado uma subdistinção segundo a diferente natureza das atividades e as diversas finalidades concretamente perseguidas com a intervenção pública, com concurso então de normas privadas e públicas (própria de um regime que considera a atividade econômica essencialmente no âmbito da autonomia privada, respeitados os limites gerais de ordem pública).
Sob esse aspecto é que o empresário vem a ser qualificado em relação às normas de controle (privadas e públicas) ditadas por vários setores. Assim a noção de empresário volta a revelar-se com um instrumento de controle público da atividade econômica.
1.1.3.1. Unificação do direito das obrigações e a relevância do conceito de empresário.
Ninguém ignora que o movimento pró-unificação do direito privado, cuja primazia se deve ao nosso genial TEIXEIRA DE FREITAS, foi, até certo ponto, estimulado por aquela histórica aversão a toda sorte de privilégio de casta ou de classe. “O ideal utópico da completa igualdade, apanágio da Revolução Francesa, era dominante e conquistava todos os espíritos. Com ele não se compadecia o velho direito comercial, havido como direito excepcional, em relação ao direito comum da generalidade. Tinha esse direito, peculiar a uma classe, a dos mercadores, de conformar-se com aquele soberbo princípio de igualdade. Assim, teriam desaparecido as duas "Ordonnances" do reinado de Luís XIV, não fosse o retorno, em parte, ao regime anterior á Revolução, por obra do império napoleônico. Graças a isto é que ficou, a partir daí, consagrada, legislativamente, a dualidade do direito privado” [10].
A unificação do direito privado, abrangendo obrigações e contratos de direito civil e comercial, representou importante inovação do novo Código Civil, seguindo o exemplo do Codice Civile italiano de 1942 e atendendo às aspirações dos meios jurídicos.
A vocação no nosso direito pela unificação do direito obrigacional data, aliás, do século XIX, tendo sido defendida por Teixeira de Freitas, chegando a conclusões análogas, no início do século XX, Inglês de Souza, quando, incumbido de elaborar um novo Código Comercial, fez a proposta de termos um Código de Direito Privado. Civilistas e comercialistas admitem, assim, uma certa superação da distinção tradicional entre as duas matérias, negando a necessidade de códigos distintos para tratar de ambos os temas. Chegou-se, assim, a falar numa relativa “comercialização do direito civil” ao mesmo tempo em que se reconhecia a existência do “civilismo do direito comercial” [11].
O subjetivismo que caracterizou o direito comercial deixou de ter a sua razão de ser, não se admitindo mais que pudesse ser o direito especial de uma classe, com direitos e deveres distintos daqueles que são atribuídos às demais pessoas.
Deixou de existir, em grande parte, a diferença de espírito que fazia do direito civil uma legislação rígida, formalista e essencialmente conservadora, opondo-se à flexibilidade do direito comercial e à ampla autonomia da vontade que se admite tradicionalmente nas operações mercantis.
É uma constante da evolução do direito. A oscilação entre uma legislação privada unificada e a ocorrência de uma espécie de bifurcação, ensejando a coexistência de um direito mais tradicional e de outro inovador. Foi o que aconteceu em Roma, com a criação, ao lado do jus civile, do direito pretoriano e do próprio jus gentium. O mesmo aconteceu com a relação entre o direito civil e o comercial, nos seus respectivos desenvolvimentos históricos.
Na maioria dos casos, acaba havendo uma reunificação, com a absorção pelo direito tradicional de parte substancial das inovações e da própria flexibilidade do novo direito, que, por sua vez, se tinha estratificado. Foi o que aconteceu em Roma com a elaboração do Corpus Juris Civilis na época de Justiniano. É o que está ocorrendo, agora, no campo das obrigações, entre o direito civil e o direito comercial.
No Brasil, assistimos historicamente a uma certa inversão no grau de modernidade, na medida em que o Código Comercial é mais antigo, datado de 1850 e inspirado pela legislação francesa do início do século XIX, enquanto o Código Civil de 1916 constitui uma legislação mais recente, adotando a sistemática e alguns dos princípios que constam do Código Civil Alemão (BGB), que entrou em vigor no início do século XX, sendo, pois, em nosso país, o direito civil codificado vigente até 2002 mais atualizado do que o comercial.
Quando se cogitou da elaboração de um novo Código Civil em nosso país, o Código Comercial já estava obsoleto há muito tempo. Não havia mais razão para manter um direito classista para os comerciantes e já estava ultrapassado o próprio conceito dos atos de comércio como caracterizando a condição de comerciante, quando praticados reiterada e profissionalmente.
A unificação do direito das obrigações realizou-se, pode-se dizer, como o “triunfo dos princípios comercialistas” [12], reconhecidos no Código Italiano de 1942 como princípios gerais de todo direito privado. Tal se deu, também, no Código Civil brasileiro em 2002, inspirado que foi no código italiano, portanto, com sessenta anos de atraso.
Tal unificação do direito das obrigações conservou um estatuto especial para a Empresa. O critério da atividade econômica do sujeito (empresário), de um lado, conserva o seu valor para o efeito do especial estatuto pessoal do empresário comercial, e de outro lado, tem como denominador comum da atividade econômica dos sujeitos de direito privado e de direito público; bem como da atividade comercial, industrial, agrícola e serviços.
A unificação do direito das obrigações coordena toda atividade econômica, com alcance mais geral, com uma objetivação mais plena das normas elaboradas para as empresas (comerciais, industriais, agrícolas e de serviços).
Mas não se deve descurar da posição de relevo da figura geral do empresário, entendida como o denominador comum nas atividades agrícolas, industriais, comerciais e de serviço. Tal figura, o empresário, maior relevância exerce quando se trata de uma disciplina comum da atividade, em especial na disciplina da concorrência, em função das normas sobre concorrência entre empresários e dos institutos que a esta se vinculam, assim como na disciplina publicista, depois desdobrada na legislação especial quando esta diga respeito ao exercício ou à possibilidade de exercício de determinada atividade controlada pelo Estado.
A presença de um empresário na conclusão de determinados contratos resolve antinomias de outra forma insolúveis e permite ao contrato cumprir uma função que, de outro modo, não poderia realizar (como contrato de seguro, de banco, da sociedade médica, da construtora, etc.). Exige-se que determinados contratos sejam concluídos por um empresário e um empresário com qualificações determinadas, ou que o seu cumprimento profissional seja submetido à disciplina especial, notadamente quando presente um particular relevo em relação ao andamento geral da economia, e por que não dizer, em relação ao consumidor. “Eis por que não me parece que o critério subjetivo da empresa possa ser invocado a fim de fixar o tipo dos vários contratos, mas apenas com o fito de disciplinas especiais que, no entanto, pela sua aplicabilidade, pressupõem que o tipo de contrato seja determinado por critérios objetivos” [13].
[1] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico.... p. 243.
[2] Idem, p. 244.
[3] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico p. 244.
[4] Idem. p. 245.
[5] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico.... p. 246.
[6] Idem.
[7] Ibidem.
[8] Ibidem.
[9] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico.... p. 246.
[10] Hernani Estrella, Dualidade das obrigações no direito privado unificado, Revista Forense – Vol. 276 out/nov/dez-1981. Pág. 71-80.
[11] Rubens Requião, Questões de Direito Mercantil, São Paulo, Saraiva, 1977, p. 29.
[12] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico.... p. 248.
[13] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico.... p. 250.
1.1.1. O princípio da livre concorrência e o consumidor
A crise do sistema, ainda em vigor até fins do século XVIII marcou (na França com as leis de 1776, primeiramente, e depois de 1791) o fim do ordenamento corporativo e de um sistema de privilégios pessoais e afirmação do princípio da livre iniciativa. A uma economia mercantilista, sucede a convicção - mais tarde juridicamente manifestada na codificação napoleônica - de que a própria livre iniciativa e a livre competição garantem aquele máximo bem-estar coletivo, que, inutilmente, seria perseguido por regulamentos autoritários.
No campo contratual as partes são consideradas juridicamente iguais, a preocupação passa a ser a de garantir o livre jogo da concorrência e da iniciativa, desaparecendo a disciplina diferenciada das várias atividades econômicas e permanecendo somente a noção geral de comerciante como sujeito que cumpre profissionalmente atos de comércio; são abolidos privilégios de monopólios e dissolvidas as corporações profissionais; a própria formação da sociedade anônima será, durante o século XIX, primeiramente no Estado de Nova York, depois da Inglaterra e França, sujeita a uma disciplina normativa geral, independente da concessão da personalidade em cada caso concreto.
“A burguesia triunfante, que se afirma com a Revolução Francesa se reafirma depois nas lutas do século XIX quebrava esquemas aos quais devem, em séculos passados, a sua primeira afirmação e rebelava-se contra a autoridade régia, à qual anteriormente se havia ligado para lutar contra os privilégios da classes feudais” [1].
A preocupação dominante torna-se a do interesse do consumidor, e é esse interesse que se protege ao se regular a concorrência entre produtores, em relação aos quais o consumidor é o “terceiro que desfruta”; concorrência essa que passa a ser entendida como estímulo e juízo suscetível de trazer, através do progresso técnico, diminuição de custos e aumento dos salários reais com um progresso geral.
É por essa deslocação do assento que o direito comercial do período que se inicia com a codificação napoleônica se distingue do de períodos anteriores; a as instâncias críticas assinalava limites e custos do sistema, mas sempre visando à satisfação do mesmo no interesse de progresso técnico e bem-estar econômico geral.
“O princípio correspondia a aquele processo geral de objetivação do direito, que havia levado a superação de relevância das qualificações subjetivas e, por isso, a afirmação de um direito idêntico, o renascimento da igualdade de todos, em lugar dos vários direitos das diversas “ordens” da sociedade, o que, sob outros aspectos, correspondia à unidade e soberania do Estado e ao prevalecimento do interesse geral sobre os interesses seccionais de categorias.
Essa orientação, traduzindo-se num direito objetivamente aplicável e, por isso, único para todos os sujeitos, traduzia-se economicamente na tutela do consumidor que é, afinal, o sujeito indiferenciado cujo interesse é considerado como geral [2] ”.
Ao desenvolvimento da livre concorrência vinculou se, por outro lado, desde o final do século XVIII, primeiro na Inglaterra, depois mais geralmente o desenvolvimento da indústria e da técnica.
Esse progresso tem sido também o fruto dos instrumentos do direito comercial.
“Não teríamos automóveis e aviões ou produtos químicos sem uma conveniente regulação de sociedades anônimas, as cambiais, os bancos, sociedades reguladoras, patentes de invenções e assim por diante. Os instrumentos elaborados pelo direito comercial caracterizam a nossa época em medida não inferior às máquinas que sem àqueles instrumentos, o gênio individual teria podido conceber, mas que não poderiam ter sido produzidos e difundidos para o nosso conforto. O gênio de Leonardo adivinhava o domínio do ar, mas sem sociedades, responsabilidade limitada, circulação das ações, bolsa, financiamento, bancos, cambiais, o desconto, patente, os aviões não sulcariam os céus” [3].
1.1.2. Disciplina da concorrência e disciplina do mercado
A objetivação do sistema do direito comercial assenta-se no seguinte significado histórico: liberdade de iniciativa e de acesso ao mercado.
Nos regimes anteriores as probabilidades de ganho por parte dos indivíduos eram diretamente controladas, conferindo-se a uns o privilégio de desenvolver, com exclusividade, uma determinada atividade e disciplinando-se diretamente o conteúdo da atividade econômica.
Com a afirmação do princípio da liberdade de iniciativa, o controle sobre as possibilidades de obtenção de ganho advém, por via indireta, através da tutela do direito de propriedade por um lado, e da liberdade de contratar, por outro. Confirmada, aliás, pela sistemática do Código Napoleônico, onde os contratos são considerados sob o perfil dos modos de aquisição da propriedade. Foi necessário também disciplinar diretamente a concorrência, a princípio indiretamente regulada através da mesma disciplina de acesso ao mercado.
“Recorre-se também à propriedade, no reconhecimento de direitos sobre bens imateriais, identificando-se assim o pressuposto da exclusividade, em contraste com o anterior regime de privilégios, na realização de uma criação intelectual e nesta, portanto, o objeto de exclusividade, independentemente de uma intervenção discricionária da Administração Pública. Mas, dado que essa exclusividade se atém ao exercício de uma atividade e, por conseguinte, a uma limitação da concorrência, o seu reconhecimento jurídico só ocorre em harmonia com o interesse do consumidor com o qual novamente se harmoniza a disciplina do direito nos vários casos, conciliando assim a exclusividade com o critério no qual se inspira a afirmada liberdade de concorrência” [4].
1.1.2.1. O direito sobre bens imateriais
Em breves palavras, o direito sobre bens imateriais atribui a um sujeito (em caráter de exclusividade) a possibilidade de produção ou desfrute de uma criação intelectual objetivada, mais isso só quanto aos tipos de criações intelectuais em relação às quais a exclusividade é justificada pelo interesse público. O ordenamento jurídico não visa à composição de conflito entre os interesses contrastantes do “criador” e dos consumidores.
A concessão de exclusividade às criações intelectuais, pelos quais é admitida visa o interesse público, que seria prejudicado quer pela falta de limites, quer pela falta de exclusividade. Tal ocorre, por exemplo:
a) No caso dos sinais distintivos, porque ao interesse do empresário de organizar e conservar sua clientela (e por isso à atribuição da probabilidade de ganho derivada da organização e conservação da clientela) corresponde o interesse do consumidor de não ser enganado.
b) Nas invenções industriais e nas obras do engenho humano, porque a concessão de exclusividade estimula as contribuições técnicas e culturais.
Em ambos os casos, a limitação de duração (mais breve no primeiro, dada a maior importância do privilégio) e a regulação da atividade, permitem fazer cair no domínio público, a atribuição de exclusividade ao primeiro requerente (que goza de prioridades) estimula a revelação que, depois, permite o desfrute público.
É justamente com a Revolução Francesa que a Europa Continental disciplina:
a) As marcas (anteriormente consideradas ao contrário, como marcas obrigatórias, destinadas a garantir a qualidade do produto em função do ordenamento corporativo);
b) Os direitos autorais (cuja disciplina enucleou-se a partir dos privilégios anteriormente concedidos para a impressão);
c) As patentes de invenção industrial (segundo o precedente inglês do statute de 1623, que proclamou a abolição dos privilégios, salvo o do inventor).
O bem imaterial, objetivado, tornado assim objeto de domínio, “contrapõe-se à coisa que passa a constituir o veículo de sua exteriorização. Este existe de tal maneira que pode ser simultânea e integralmente objeto do mesmo desfrute por parte de um número ilimitado de pessoas e isto, justamente, pela sua natureza intelectual, como tal contraposta às coisas materiais” [5].
Assim se os sinais distintivos apresentam em sua função distintiva, “a razão de exclusividade de emprego a invenção industrial e a obra do engenho realizam sua função social exatamente através da possibilidade de um desfrute geral. A possibilidade de gozo realiza-se tanto mais facilmente quanto maior o desenvolvimento da indústria, que permite a ilimitada reprodução ou utilização das idéias em uma infinidade de coisas; ela se liga, por sua vez, à liberdade de iniciativa que exclui possa a utilização de idéias ser submetida a um controle de mérito por parte da Autoridade Pública [6].
A exclusividade vincula-se, pois, como salientado, à disciplina da concorrência. “Esta se relaciona, assim, não apenas com os sinais distintivos, como há muito se afirma, dado que eles constituem justamente coletora de clientela, mas também com os direitos de autor e de inventor, como foi amplamente demonstrado na Alemanha e França e recentemente na Itália, ou seja, com o direito autoral em sentido amplo. Deste, o direito de exclusividade industrial e o direito sobre as obras de engenho humano constituem na verdade subespécies caracterizadas pela peculiaridade da criação ideal assim tutelada e pela peculiaridade da exclusividade correspondentemente concedida” [7].
Esse relacionamento (entre direito autoral e privilégios industriais ou sinais distintivos) não deriva de coexistência, na tutela do direito de autor, de um elemento concorrencial, ao lado de um elemento patrimonial e moral.
“O que sucede é que o direito de utilização do autor e do inventor - prescindindo do direito a ser reconhecido como autor, que pertence ao autor de qualquer criação intelectual, mesmo independentemente do direito à utilização - relaciona-se, em via definitiva, com o direito de sua atividade que, afinal, diz respeito à fabricação e ao comércio das coisas nas quais a criação se materializa” [8].
Enquanto disciplina de atividade, a exclusividade no direito do autor e do inventor se relaciona à disciplina da concorrência.
“Mas exclusividade não é concedida em relação ao exercício de uma atividade definida somente no seu gênero, constituindo assim um monopólio, mas em relação a uma criação intelectual especificada, tornada assim objeto de direito real e, por isso, nos limites derivados dos domínios sobre o bem assim individuado. Ela é concedida somente em harmonia com o interesse público, portanto, somente para criações intelectuais dominadas com um ordenamento diferenciado para as várias criações em relação à diversa gravidade dos limites impostos pelo interesse dos consumidores, de modo a conciliá-la com o princípio da liberdade de concorrência” [9].
1.1.3. A disciplina do mercado e o empresário
A partir do final do século XIX, diante do relevo que adquiriu o exercício da atividade econômica, em conseqüência do desenvolvimento da industrialização, a Administração Pública da economia visava eliminar ou atenuar o caráter de classe da legislação surgida com a revolução burguesa em três frentes:
a) a tutela do trabalho – em relação ao qual a dissolução das corporações de ofícios, devido à afirmação da liberdade de iniciativa econômica, traduziu-se em um obstáculo às associações de trabalhadores;
b) a intervenção destinada a reprimir concentrações de poder econômico, ou a nacionalizar os serviços públicos ou as fontes de energia;
c) à abolição de persistentes estruturas semifeudais pré-capitalistas.
A disciplina que inspirou a regulação permaneceu, por vezes, fiel aos critérios do direito comercial e, apesar de tudo, no interesse do bem estar do consumidor (com o qual coincide o dos trabalhadores) e assim visava promover progresso técnico e expansão, no interesse de um bem-estar econômico geral; outras vezes ao contrário, visava a uma tutela dos empresários diante dos consumidores.
É justamente no confronto das normas de intervencionismo do Estado, dadas as finalidades econômicas por ele perseguidas, que o escopo diverso se torna relevante diante das várias atividades econômicas.
A unificação do direito das obrigações é acompanhada de um novo fracionamento das disciplinas. Tal fracionamento da disciplina das obrigações não é conseqüência direta de diversa natureza técnica das várias matérias, mas sim em função das finalidades perseguidas pela legislação de intervenção na atividade econômica feitas pelo Estado. Justifica-se esse fracionamento do direito das obrigações, pois se tornam relevantes as diferenças em virtude da intervenção, na ordem econômica, pelo Estado, diferenças que seriam irrelevantes num regime de livre concorrência.
A invocada autonomia do velho direito comercial (hoje empresarial) encontra sua razão de ser na relevância que, diante de uma legislação de controle, as diversas finalidades perseguidas nas diversas atividades empresariais adquirem, o que leva naturalmente a substituir, à bipartição dicotômica supracitada do direito público e privado uma subdistinção segundo a diferente natureza das atividades e as diversas finalidades concretamente perseguidas com a intervenção pública, com concurso então de normas privadas e públicas (própria de um regime que considera a atividade econômica essencialmente no âmbito da autonomia privada, respeitados os limites gerais de ordem pública).
Sob esse aspecto é que o empresário vem a ser qualificado em relação às normas de controle (privadas e públicas) ditadas por vários setores. Assim a noção de empresário volta a revelar-se com um instrumento de controle público da atividade econômica.
1.1.3.1. Unificação do direito das obrigações e a relevância do conceito de empresário.
Ninguém ignora que o movimento pró-unificação do direito privado, cuja primazia se deve ao nosso genial TEIXEIRA DE FREITAS, foi, até certo ponto, estimulado por aquela histórica aversão a toda sorte de privilégio de casta ou de classe. “O ideal utópico da completa igualdade, apanágio da Revolução Francesa, era dominante e conquistava todos os espíritos. Com ele não se compadecia o velho direito comercial, havido como direito excepcional, em relação ao direito comum da generalidade. Tinha esse direito, peculiar a uma classe, a dos mercadores, de conformar-se com aquele soberbo princípio de igualdade. Assim, teriam desaparecido as duas "Ordonnances" do reinado de Luís XIV, não fosse o retorno, em parte, ao regime anterior á Revolução, por obra do império napoleônico. Graças a isto é que ficou, a partir daí, consagrada, legislativamente, a dualidade do direito privado” [10].
A unificação do direito privado, abrangendo obrigações e contratos de direito civil e comercial, representou importante inovação do novo Código Civil, seguindo o exemplo do Codice Civile italiano de 1942 e atendendo às aspirações dos meios jurídicos.
A vocação no nosso direito pela unificação do direito obrigacional data, aliás, do século XIX, tendo sido defendida por Teixeira de Freitas, chegando a conclusões análogas, no início do século XX, Inglês de Souza, quando, incumbido de elaborar um novo Código Comercial, fez a proposta de termos um Código de Direito Privado. Civilistas e comercialistas admitem, assim, uma certa superação da distinção tradicional entre as duas matérias, negando a necessidade de códigos distintos para tratar de ambos os temas. Chegou-se, assim, a falar numa relativa “comercialização do direito civil” ao mesmo tempo em que se reconhecia a existência do “civilismo do direito comercial” [11].
O subjetivismo que caracterizou o direito comercial deixou de ter a sua razão de ser, não se admitindo mais que pudesse ser o direito especial de uma classe, com direitos e deveres distintos daqueles que são atribuídos às demais pessoas.
Deixou de existir, em grande parte, a diferença de espírito que fazia do direito civil uma legislação rígida, formalista e essencialmente conservadora, opondo-se à flexibilidade do direito comercial e à ampla autonomia da vontade que se admite tradicionalmente nas operações mercantis.
É uma constante da evolução do direito. A oscilação entre uma legislação privada unificada e a ocorrência de uma espécie de bifurcação, ensejando a coexistência de um direito mais tradicional e de outro inovador. Foi o que aconteceu em Roma, com a criação, ao lado do jus civile, do direito pretoriano e do próprio jus gentium. O mesmo aconteceu com a relação entre o direito civil e o comercial, nos seus respectivos desenvolvimentos históricos.
Na maioria dos casos, acaba havendo uma reunificação, com a absorção pelo direito tradicional de parte substancial das inovações e da própria flexibilidade do novo direito, que, por sua vez, se tinha estratificado. Foi o que aconteceu em Roma com a elaboração do Corpus Juris Civilis na época de Justiniano. É o que está ocorrendo, agora, no campo das obrigações, entre o direito civil e o direito comercial.
No Brasil, assistimos historicamente a uma certa inversão no grau de modernidade, na medida em que o Código Comercial é mais antigo, datado de 1850 e inspirado pela legislação francesa do início do século XIX, enquanto o Código Civil de 1916 constitui uma legislação mais recente, adotando a sistemática e alguns dos princípios que constam do Código Civil Alemão (BGB), que entrou em vigor no início do século XX, sendo, pois, em nosso país, o direito civil codificado vigente até 2002 mais atualizado do que o comercial.
Quando se cogitou da elaboração de um novo Código Civil em nosso país, o Código Comercial já estava obsoleto há muito tempo. Não havia mais razão para manter um direito classista para os comerciantes e já estava ultrapassado o próprio conceito dos atos de comércio como caracterizando a condição de comerciante, quando praticados reiterada e profissionalmente.
A unificação do direito das obrigações realizou-se, pode-se dizer, como o “triunfo dos princípios comercialistas” [12], reconhecidos no Código Italiano de 1942 como princípios gerais de todo direito privado. Tal se deu, também, no Código Civil brasileiro em 2002, inspirado que foi no código italiano, portanto, com sessenta anos de atraso.
Tal unificação do direito das obrigações conservou um estatuto especial para a Empresa. O critério da atividade econômica do sujeito (empresário), de um lado, conserva o seu valor para o efeito do especial estatuto pessoal do empresário comercial, e de outro lado, tem como denominador comum da atividade econômica dos sujeitos de direito privado e de direito público; bem como da atividade comercial, industrial, agrícola e serviços.
A unificação do direito das obrigações coordena toda atividade econômica, com alcance mais geral, com uma objetivação mais plena das normas elaboradas para as empresas (comerciais, industriais, agrícolas e de serviços).
Mas não se deve descurar da posição de relevo da figura geral do empresário, entendida como o denominador comum nas atividades agrícolas, industriais, comerciais e de serviço. Tal figura, o empresário, maior relevância exerce quando se trata de uma disciplina comum da atividade, em especial na disciplina da concorrência, em função das normas sobre concorrência entre empresários e dos institutos que a esta se vinculam, assim como na disciplina publicista, depois desdobrada na legislação especial quando esta diga respeito ao exercício ou à possibilidade de exercício de determinada atividade controlada pelo Estado.
A presença de um empresário na conclusão de determinados contratos resolve antinomias de outra forma insolúveis e permite ao contrato cumprir uma função que, de outro modo, não poderia realizar (como contrato de seguro, de banco, da sociedade médica, da construtora, etc.). Exige-se que determinados contratos sejam concluídos por um empresário e um empresário com qualificações determinadas, ou que o seu cumprimento profissional seja submetido à disciplina especial, notadamente quando presente um particular relevo em relação ao andamento geral da economia, e por que não dizer, em relação ao consumidor. “Eis por que não me parece que o critério subjetivo da empresa possa ser invocado a fim de fixar o tipo dos vários contratos, mas apenas com o fito de disciplinas especiais que, no entanto, pela sua aplicabilidade, pressupõem que o tipo de contrato seja determinado por critérios objetivos” [13].
[1] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico.... p. 243.
[2] Idem, p. 244.
[3] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico p. 244.
[4] Idem. p. 245.
[5] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico.... p. 246.
[6] Idem.
[7] Ibidem.
[8] Ibidem.
[9] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico.... p. 246.
[10] Hernani Estrella, Dualidade das obrigações no direito privado unificado, Revista Forense – Vol. 276 out/nov/dez-1981. Pág. 71-80.
[11] Rubens Requião, Questões de Direito Mercantil, São Paulo, Saraiva, 1977, p. 29.
[12] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico.... p. 248.
[13] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico.... p. 250.
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