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QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DA EMPRESA
SUMÁRIO: 2.1. A economia de mercado - 2.1.1. O novo Direito Mercantil - 2.1.2. A Empresa como base do Direito Comercial - 2.1.3. O método do Direito Comercial - 2.1.4. Características do Direito Comercial - 2.1.5. A noção contemporânea do Direito Comercial - 2.1.6. A Teoria Jurídica da Empresa - 2.2. A empresa - 2.3. Organização econômica e evolução da empresa - 2.3.1. Os fatores de produção e a empresa - 2.3.2. Empresa - do fenômeno socioeconômico ao plano jurídico - 2.3.3. Um fenômeno poliédrico - 2.3.4. Os quatro perfis da empresa.
1.1. A economia de mercado
1.1.1. O novo Direito Mercantil
As relações econômicas decorrentes da economia de mercado são as bases do Direito Comercial contemporâneo.
A ordem econômica e financeira tem na atividade econômica, aí incluindo o trabalho humano e a livre iniciativa, os pilares da propugnada justiça social. Verifica-se no art. 170 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 o enunciado normativo, que assim deverá ser lido: “as relações econômicas – ou a atividade econômica – deverão ser (estar) fundadas na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim (fim, delas, relações econômicas ou atividade econômica) assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios...” [1].
Trata-se de um ramo do direito privado, coexistindo ao lado do Direito Civil, não obstante receba profunda influência do direito público, sobretudo no que tange a certas regras proibitivas do exercício do comércio [2].
1.1.2. A Empresa como base do Direito Comercial
No início, o Direito Comercial chegou a ser considerado um direito excepcional, com normas aplicáveis apenas aos comerciantes e suas relações jurídicas. Nascido das necessidades dos comerciantes, o Direito Comercial conquistou seu lugar ao lado do Direito Civil e criou sua própria matéria, isto é, o seu campo de atuação específico.
Verifica-se, com a promulgação do Código Civil brasileiro [3], uma mudança de paradigma no Direito Comercial brasileiro cujo conteúdo deixa de ter uma orientação meramente subjetiva (corporativa) do comerciante da Idade Média, cuja evolução histórica passa, com o código comercial napoleônico de 1807, a ter um sentido objetivo, extensivo a todos o exercício dos atos de comércio, para, hoje, se concentrar na atividade, critério decorrente da organização que está implícita e subjacente na prática reiterada dos atos, tendo, portanto, como base a empresa, ou seja, a organização dos fatores da produção para um escopo lucrativo [4].
1.1.3. O método do Direito Comercial
É de se ponderar que o direito comercial apresenta características que o distancia do Direito Civil. Destinado a reger relações econômicas decorrentes do chamado mercado, tendo um substrato econômico acentuado apresenta-se com um método próprio e característico, o método indutivo, que parte da observação da realidade (fatos econômicos), chegando aos princípios gerais. Diferentemente do método do Direito Civil, que é essencialmente dedutivo, em que se parte do geral para o particular.
Daí essa contraposição entre as normas do Direito Civil e do Direito Comercial; enquanto no primeiro elas são estáticas e dificilmente modificáveis, as do Direito Comercial são dinâmicas, e estão sempre a sofrer as influências da vida econômica [5].
1.1.4. Características do Direito Comercial
Não é despiciendo lembrar a importância que tem a interpretação como forma criativa do direito novo, conjugando a historicidade com a evolução, a certeza e a segurança com a efetividade. Nesse sentido pode-se concluir que é “inerente à experiência jurídica de todos os tempos e lugares, a co-implicação de dois elementos indispensáveis, a estrutura formal (a tipologia, a que se refere Ascarelli) e a função normativa que resulta objetivamente do processo complexo de valoração dos fatos” [6].
É da aproximação entre a experiência concreta e as necessidades conceituais que se integra o Direito Comercial ao um sistema geral do direito. Ao se colocar a empresa como epicentro do Direito Comercial (modernamente chamado de Direito Empresarial) não se pode negar que a empresa seja o centro nervoso da economia moderna, podendo-se afirmar que: caso se queira “indicar uma instituição social que, pela sua influência, dinamismo e poder de transformação, sirva como elemento explicativo e definidor da civilização contemporânea, a escolha é indubitável: essa instituição é a empresa” [7].
1.1.5. A noção contemporânea do Direito Comercial
O Direito Comercial, como já se afirmou, transmudou-se de mero regulador dos comerciantes e dos atos de comércio, passando a atender à atividade, sob a forma de empresa, que é o atual centro do Direito Comercial. A empresa pressupõe uma organização que, por meio de uma série coordenada de atos, destina-se a um fim determinado no setor econômico. Pode-se considerá-la como um “sistema de normas jurídicas que regulam as relações derivadas das atividades privadas de produção e circulação de bens e serviços destinados ao mercado” [8].
1.1.6. A Teoria Jurídica da Empresa
Em decorrência da transformação no direito comum devido à chamada “comercialização do Direito Privado” [9] e da propugnada concretitude das normas cuja tendência se manifesta e se realiza na sua operabilidade que se verifica a transformação do Direito Comercial, além dos princípios da eticidade e da socialidade [10].
Foi da pessoa do comerciante e do ato de comércio a base da concepção moderna da atividade que, por pressupor uma organização para executá-la irá desbordar no conceito de empresa [11]. Concebeu-se assim a atividade econômica como a série de atos coordenados entre si, pelo comerciante, visando a uma finalidade comum. Melhor dizendo, “o ponto de referência do Direito Comercial é a atividade, isto é, a série coordenada e unificada de atos em função de um fim econômico unitário” [12]. Numa palavra, toda a problemática do Direito Comercial se centraliza na “atividade”.
1.2. A empresa
A matéria comercial passa, assim, a ser definida pela atividade, exercida por meio de uma empresa. A teoria jurídica da empresa, fenômeno socioeconômico que é, aparece como desafio na tarefa de sua transposição para o plano jurídico.
A tarefa que cabe ao estudioso perante a teoria jurídica da empresa “é a de reconhecendo essa importância do fenômeno econômico-social, captar sua essencialidade, transpondo-o para o plano jurídico, para o fim de estatuir um regime jurídico específico voltado para fixação dos seus direitos e deveres” [13].
A empresa tem seu nascimento na época em que o aperfeiçoamento da técnica e a melhor distribuição de mercadorias permitiram o incremento da produção, transformando o artesão em capitalista. Da indústria situada no domicílio do empresário passou-se à construção de fábricas, fazendo surgir a atividade industrial em larga escala e a divisão técnica do trabalho. O estudo deste fenômeno deu nascimento à Ciência Econômica na segunda metade do século XVIII, a partir das obras fundamentais de Adam Smith e de Jean-Baptiste Say [14].
1.3. Organização econômica e evolução da empresa
O Direito é tradução da vida social, inclusive o econômico, o fenômeno jurídico não pode ser fixado senão à luz de seus pressupostos, necessários, pois, examinar o conceito econômico de empresa.
O surgimento da empresa decorre da divisão do trabalho e organização econômica que se revelou no núcleo familiar, cuja economia, entretanto, é uma economia de consumo. A vida da empresa, no entanto, decorre da economia das trocas cujo germe se dá com o artesanato medieval. O artesão reúne a direção e o trabalho; o capital, constituído dos poucos instrumentos da época, é insignificante; o fim de sua atividade é o próprio sustento; a produção é feita sob encomenda. Esta forma econômica denomina-se ofício.
A empresa se firma com a produção para o mercado. Passar a produzir para o mercado impõe ao artesão a necessidade de “buscar saída para os seus produtos, mas pode não encontrá-la. Surge o elemento que faz nascer, do ofício, a empresa: o risco para o lucro; e o fim da atividade produtiva é o ganho pela especulação” [15].
A concepção da empresa moderna surgiu no começo do século XIX progrediu com o liberalismo econômico e cujas peculiaridades pode-se caracterizar por distinguir os possuidores dos fatores produtivos; antecipar a procura dos produtos pelo mercado; por conseqüência, assumir riscos técnicos e econômicos; e ser o intento do máximo ganho monetário, pela diferença entre o custo de produção e o preço de venda do bem ou serviço realizado no quadro jurídico da propriedade privada e da liberdade de contratar, em função do mercado e dos respectivos preços.
1.3.1. Os fatores de produção e a empresa
Produzir é criar utilidade. Produz-se para satisfazer uma necessidade humana, para consumir, são as necessidades do homem que determinam a produção; a produção só pode ter lugar se para tal estiverem disponíveis os recursos necessários. Os economistas classificam os recursos como fatores de produção divididos em três categorias principais: terra (recursos naturais), trabalho (conjunto dos recursos humanos) e capital (recursos produzidos pelo homem). Os economistas identificam um quarto fator: a empresa. A esses fatores, de caráter objetivo, correspondem, subjetivamente: o trabalhador, o proprietário, o capitalista e o empresário.
A função do empresário é organizar e dirigir o negócio, elaborar o plano geral da produção, fixar as quantidades e as qualidades dos produtos a fabricar em razão de uma procura prevista, organiza, pois, aqueles três fatores de modo que possa haver produção. Alguém deve decidir: (a) o que produzir; (b) como produzir; (c) onde produzir. Aquele que toma as decisões e assume os riscos conseqüentes designa-se por empresário.
O empresário corre riscos. Executa a produção antecipando-se à procura. Suporta os custos envolvidos para produzir. Tem de arcar com os custos das matérias-primas, os juros do capital, os salários dos trabalhadores. Se a receita da venda for superior às despesas, os empresários têm lucro, se inferior, terão que suportar o prejuízo.
Organização, administração e assunção de riscos são as três funções de quem empresaria. Pode-se definir: “Empresa é um dos regimes de produzir, onde alguém (empresário), por via contratual, utiliza fatores da produção sob sua responsabilidade (riscos), a fim de obter uma utilidade, vendê-la no mercado e tirar, da diferença entre o custo da produção e o preço de venda, o maior proveito monetário possível” [16].
O regime capitalista construiu a empresa sobre a propriedade e o contrato: propriedade dos bens, contrato com os trabalhadores. Porém, o que se revela, é a falta de uma noção uma concepção unitária de empresa, em nítidos termos jurídicos. “Para achar a empresa em nossas leis é preciso procurá-la nas disciplinas que escapam, por sua autonomia, às concepções tradicionais. O direito fiscal estabelece impostos sobre os seus lucros; o do trabalho mantém os contratos, no caso de cessão da empresa; o profissional as classifica e regulamenta... Ainda que se reunissem todos os textos em que a expressão foi empregada, não se teria avançado muito mais para dar uma definição jurídica, pois o legislador usa o termo quando lhe é cômodo fazê-lo, sem se preocupar em empregá-lo sempre no mesmo sentido” [17].
Pode-se identificar na empresa a propriedade, pois aquele que explora um estabelecimento – o empresário – é proprietário de edifícios, de utensílios, das matérias primas. Mantém relações com empregados, vendedores ou consumidores de seus produtos e serviços, usa contratos que o direito põe à sua disposição, dando-lhe o conteúdo essencial e deixando à sua vontade a tarefa de modelá-los a seu juízo.
No entanto, não se pode ignorar o caráter e a visão interdisciplinar que exerce a Empresa, diante do caráter “público” do direito que a rege, e desse modo, deve-se apreciar a Empresa pelo sentido do “interesse social” amplo, e não pelo padrão privatista dessa expressão, referente apenas às relações entre os “sócios” componentes do contrato comercial. Na esteira desta nova orientação, deve ser considerada a Empresa à luz das mais modernas teorias e ante a própria evolução do direito.
Discorrendo, portanto, sobre o Direito Societário e considerando a Análise Econômica do direito sem aceitar a sua ilimitação (como infeliz e inadequadamente fazem muitos autores), à luz das teorias do “contratualismo” e do “institucionalismo”, e os efeitos de ambas sobre o conceito de “interesse social”, o tema da “empresa e o interesse social na análise econômica do direito”, pode-se como fez H. Hansmann afirmar, que “a empresa é vista como um feixe de contratos (nexus of contracts) [18]. Pode-se, então, identificar na noção de empresa como um feixe de direitos de propriedade, porém, mais não é do que um feixe de contratos. “A empresa domina a propriedade” [19].
A combinação dos fatores – natureza, capital e trabalho – e o risco, que o empresário assume para criar nova riqueza, são os requisitos essenciais à empresa. A empresa é “a organização técnico-econômica que se propõe a produzir, mediante a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com esperança de realizar lucros, correndo o risco por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob a sua responsabilidade” [20].
1.3.2. Empresa - do fenômeno socioeconômico ao plano jurídico
Verdadeiro desafio para a teoria jurídica da empresa é a transposição para o plano jurídico do fenômeno socioeconômico denominado empresa, pois as dificuldades dessa tarefa decorrem de uma série infindável de fatores, que vão desde a aplicação do vocábulo a situações extremamente diferentes até o uso indiscriminado da palavra pelo legislador.
Na atividade mercantil, as relações econômicas apresentam-se e são reguladas tendo em vista sua atuação dinâmica, não sua posição estática. Verifica-se uma evolução e uma progressiva expansão dos princípios e das instituições de direito mercantil, que tendem a converter-se em instituições de direito comum, donde pode-se dizer que o direito mercantil celebra seu triunfo e revela a força de seus princípios [21].
O ponto de referência do Direito Comercial é a atividade. Partindo do conceito fundamental do negócio jurídico como sendo a espécie de ato jurídico que resulta da declaração de vontade, pode-se equiparar expressão “negócio jurídico” à fórmula “ato negocial”.
A prática reiterada desses atos negociais, de modo organizado e estável, por um mesmo sujeito, visando a uma finalidade unitária e permanente, cria, em torno desta, uma série de relações interdependentes que, conjugando o exercício coordenado dos atos, a transmuda em atividade negocial [22].
A função de intermediar bens e serviços para a satisfação das necessidades do mercado, requer uma atividade continuada e pressupõe uma organização. Numa economia industrializada, que se caracteriza pela produção em série, para atendimento de um consumo de massa esta série de atos coordenados entre si, ou seja, esta “atividade”, requer profissionalização. “O exercício profissional da atividade intermediária entre a produção e o consumo de bens impõe uma crescente especialização e criação de organismos econômicos cada vez mais complexos. Chega-se, assim, ao conceito de atividade econômica organizada, e, portanto, à noção de ‘empresa’ ” [23].
É desse fenômeno – empresa – que depende a maior parte da população economicamente ativa deste país, pela organização do trabalho assalariado. É das empresas que provêm a grande maioria dos bens e serviços consumidos pelo povo e é delas que o Estado retira a parcela maior de suas receitas fiscais, também, é em torno da empresa que gravitam vários agentes econômicos não assalariados, como os investidores capitalistas, os fornecedores, os prestadores de serviços [24], sendo eles próprios empresas.
Mesmo Universidades, hospitais, profissionais liberais, centro de pesquisa, associações artísticas e os clubes desportivos e a força de segurança vêem-se, hoje, englobados nessa vasta área de atuação da empresa.
A captação do significado da empresa como noção econômica, veio sendo feita sempre igualmente pela idéia de “organização dos fatores de produção” ou “organização da atividade econômica”, animada pelo empresário que corre os riscos e recebe os lucros.
1.3.3. Um fenômeno poliédrico
Identifica-se o conceito jurídico de empresa com aquele conceito econômico, pretendendo-se estabelecer um conceito unitário (o econômico = ao jurídico); afirmou-se que “a empresa é um organismo econômico que sob seu próprio risco recolhe e põe em atuação sistematicamente os elementos necessários para obter um produto destinado à troca. A combinação dos fatores – natureza, capital e trabalho – que, associados, produzem resultados impossíveis de conseguir se fossem divididos, e o risco, que o empresário assume ao produzir uma nova riqueza, são os requisitos indispensáveis a toda empresa” [25].
Couberam a Asquini, no estudo do conceito de empresa, as argutas observações de que o fenômeno “empresa” não poderia ser obtido de um conceito unitário (o econômico = ao jurídico), pois a empresa é um fenômeno poliédrico e que não se deve buscar fixar um conceito jurídico da empresa, mas sim examinar os “aspectos jurídicos da empresa econômica”, separadamente os quatro perfis em que ela se apresenta [26]: a) o perfil subjetivo; b) o perfil funcional; c) o perfil patrimonial ou objetivo; d) o perfil corporativo.
1.3.4. Os quatro perfis da empresa [27]
Por essas e outras ponderações, Asquini passa a focalizar os quatro perfis jurídicos do conceito econômico de empresa no Código Civil italiano de 1942.
Profilo soggetivo: l'impresa come imprenditore – O Código Civil e as leis especiais consideram, muitas vezes, a organização econômica da empresa pelo seu vértice, empregando a expressão em sentido subjetivo, como sinônima de empresário. Essa metonímia justifica-se, porque o empresário não só está na empresa (em sentido econômico), como dela é a cabeça e a alma; isso, porém, não impede que, na linguagem jurídica, o uso do vocábulo "empresa", por "empresário", seja uma metáfora, que pode ser evitada, ainda quando este seja uma pessoa jurídica.
Profilo funzzionale: l'impresa come atività imprenditrice - Dado que a empresa econômica é uma organização produtiva, que, por definição, opera no tempo, guiada pela atividade do empresário, ela, sob o aspecto funcional ou dinâmico, manifesta-se como uma força especial em movimento, que é a atividade empreendedora dirigida para determinado escopo. Se o nosso vocabulário não dispõe de outro termo simples, como a palavra empresa, para exprimir o conceito de atividade empreendedora, difícil é resistir ao seu emprego em tal sentido, muito embora não se trate de um uso exclusivista.
Profilo patrimoniale e oggetivo: l'impresa come patrimonio aziendale e come azienda - Propiciando a atividade empreendedora a formação de um complexo de relações jurídicas a cuja frente se encontra o empresário, o fenômeno da empresa, projetado no terreno patrimonial, dá lugar a um patrimônio especial, distinto, por seu fim, do remanescente patrimônio do empresário. Mas é de notar-se que as doutrinas tendentes a personalizar tal patrimônio especial e, com isso, identificar a empresa como sujeito de direito, não foram esposadas pelo ordenamento jurídico; nem o foi a construção propensa a fazer dele um patrimônio juridicamente separado do restante patrimônio do empresário. Quanto ao estabelecimento (azienda), a doutrina dominante tem indicado, sob esse nome, não o complexo de relações jurídicas do empresário, para o exercício da sua atividade empreendedora - patrimonio aziendale - mas o complexo de bens, que são os instrumentos com os quais o empresário exerce aquela atividade.
Profilo corporativo: l'impresa come istituzione - Ao esboçar esse perfil, Asquini esclarece haver colocado em último lugar a conceituação da empresa como instituição, em conformidade com o ordenamento corporativo e o do Código Civil italiano, porque, se nos anteriores ela é observada à luz do interesse individualista do empresário, sob o aspecto corporativo é considerada como uma especial organização de pessoas, formada pelo empresário e prestadores de trabalho, seus colaboradores. "O empresário e seus colaboradores - dirigentes, empregados, operários - não constituem simplesmente uma pluralidade de pessoas, ligadas entre si por uma soma de relações individuais de trabalho, com fins individuais; antes, formam um núcleo social organizado, em função de um objetivo econômico comum, no qual se fundem os fins individuais do empresário e dos colaboradores singulares: a obtenção do melhor resultado econômico na produção”. Acentua, então, que nesse perfil se colhe o significado substancial do principio corporativo, o qual considera o trabalho como sujeito e não objeto da economia - porque, embora o estabelecimento pertença ao empresário, da empresa, em sentido corporativo, fazem parte, como sujeitos de direito, tanto o empresário, quanto os seus colaboradores.
Pode-se concluir que: “ Instituição é toda organização de pessoas -, voluntária ou coacta - fundada sobre uma relação de hierarquia e de cooperação entre seus membros, em função de um objetivo comum... O reconhecimento de uma organização de pessoas como instituição não significa personalização - nem perfeita, nem imperfeita - da organização. Instituição e pessoa jurídica operam em direções diferentes. A outorga de personalidade jurídica a uma organização de pessoas tem essencialmente o escopo de atribuir, a um sujeito diverso dos indivíduos singulares, as relações jurídicas externas da organização. O reconhecimento de uma organização de pessoas, como instituição, implica somente no reconhecimento de um determinado modo de ser das relações interna, entre os seus componentes, em vista de um fim comum. É certo que, quando uma organização de pessoas é elevada pelo direito ao grau de pessoa jurídica, o fenômeno da personalidade pode absorver o da instituição também nas relações internas, tal como nas sociedades. Mas a vida de uma organização de pessoas, como instituição, é uma vida interna que, por si mesma, não acarreta, absolutamente, personalização” [28].
[1] Eros Roberto Grau, A ordem econômica na Constituição de 1988. 5ª ed. - São Paulo: Malheiros, 2000, p. 51.
[2] Waldirio Bulgarelli, Direito Comercial, 13ª ed. – São Paulo: Atlas, 1998, p. 15.
[3] Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
[4] Waldirio Bulgarelli, Direito Comercial, 13ª ed. – São Paulo: Atlas, 1998, p. 16.
[5] Idem.
[6] Miguel Reale, O direito como experiência, São Paulo: Saraiva, 1968, p. 34.
[7] Fábio Konder Comparato, A reforma da empresa, RDM, nova fase, 1983, nº 50, p. 57 e ss.
[8] Waldirio Bulgarelli, Direito Comercial, 13ª ed. – São Paulo: Atlas, 1998, p. 20, que afirma ser de Oscar Barreto Filho tal proposição.
[9] Nota-se assim no Brasil, uma tendência a aplicar no direito comercial princípios de direito civil, ao contrário do que acontece nos demais países, mas esta aparente civilisation du droit commercial é na realidade uma confirmação da commercialisation du droit prive, pois que decorre justamente da maior modernidade e, releve-se a expressão, da maior comercialidade do código civil. (Tullio Ascarelli, in Panorama do Direito Comercial. - São Paulo: Saraiva, 1947, pg. 40 e ss.
[10] Miguel Reale que afirma ser assim que “se realiza o direito em sua concretude, sendo oportuno lembrar que a teoria do Direito concreto, e não puramente abstrato, encontra apoio de jurisconsultos do porte de Engisch, Bethi, Larenz, Esser e muitos outros, implicando maior participação decisória conferida aos magistrados” (RT-808 - FEVEREIRO DE 2003 - 92.º ANO p. 16).
[11] Waldirio Bulgarelli, Direito Comercial. 13ª ed. – São Paulo: Atlas, 1998, p. 67.
[12] Giuseppe Ferri, Diritto Commerciale, in Enciclopédia Del Diritto, Milão, 1964, vol. XII, p. 926, apud, Oscar Barreto Filho, Teoria do Estabelecimento Comercial. – 2ª ed. – São Paulo: Saraiva, 1988, p. 18.
[13] Waldirio Bulgarelli, Tratado de Direito Empresarial, 3ª ed. – São Paulo: Atlas, 1997, p. 53.
[14] Haroldo Malheiros Duclerc Verçoca, Curso de Direito Comercial, São Paulo: Malheiros, 08/2004, vol. 1, p. 107.
[15] Sylvio Marcondes, Problemas de Direito Mercantil. São Paulo: Max Limonad, 1970, 2ª tiragem, p. 2.
[16] José Pinto Antunes, A produção sob o regime de empresa, São Paulo, 1954, p. 90.
[17] Georges Ripert, Aspecto jurídicos do capitalismo moderno, Red Livros. Campinas: 2002, nº 119, p. 291 e ss.
[18] H. Hansmann, The Owrnership of enterprise, Cambridge, Harvard University Press, 1996, p. 18; apud, Calixto Salomão Filho, O novo direito societário, São Paulo, Malheiros, 1998, p. 31.
[19] Idem.
[20] José Xavier Carvalho de Mendonça, Tratado de direito comercial brasileiro, atualizado por Ricardo Negrão – Campinas: Bookseller, 2000, Vol I, Livro 1, nº 345, p. 561.
[21] Tullio Ascarelli, Iniciación al estúdio Del derecho mercantil, Barcelona: Bosch, Casa Editorial, p. 100.
[22] Oscar Barreto Filho, Teoria do Estabelecimento Comercial, 2ª ed. – São Paulo: Saraiva, 1988, p. 19.
[23] Idem. p. 22.
[24] Fábio Konder Comparato, A reforma da empresa, RDM, nova fase, 1983, nº 50, p. 57 e ss, 1983.
[25] Cesare Vivante, Trattato di Diritto Commerciale, 4ª ed., Casa Editrice Dott. Francesco Vallardi, Milão, 1912, apud Rubens Requião, Curso de Direito Comercial, vol. 1: 18ª ed.; São Paulo: Saraiva, 1988, p. 51.
[26] Alberto Asquini, Perfis da Empresa, Tradução de Fábio Konder Comparato, Revista de Direito Mercantil vol. 104, out-dez/1996, págs. 109/126.
[27] Alberto Asquini, Profili dell´impresa, in Rivista Del Diritto Comerciale, Milão, 1943, vol. 41, 1ª parte, nº 11 e 12, p. 16 a 18, apud Sylvio Marcondes, Problemas de Direito Mercantil, São Paulo: Max Limonad, 1970, 2ª tiragem; nº 11 p. 23 a 25.
[28] Alberto Asquini, Profili dell´impresa, in Rivista Del Diritto Comerciale, Milão, 1943, vol. 41, 1ª parte, nº 11 e 12, p. 16 a 18, apud Sylvio Marcondes, Problemas de Direito Mercantil, São Paulo: Max Limonad, 1970, 2ª tiragem; nº 11, p. 23 a 25.
sexta-feira, 11 de abril de 2008
quarta-feira, 9 de abril de 2008
Livre concorrência e Consumidor
1.1. Livre concorrência e Consumidor
1.1.1. O princípio da livre concorrência e o consumidor
A crise do sistema, ainda em vigor até fins do século XVIII marcou (na França com as leis de 1776, primeiramente, e depois de 1791) o fim do ordenamento corporativo e de um sistema de privilégios pessoais e afirmação do princípio da livre iniciativa. A uma economia mercantilista, sucede a convicção - mais tarde juridicamente manifestada na codificação napoleônica - de que a própria livre iniciativa e a livre competição garantem aquele máximo bem-estar coletivo, que, inutilmente, seria perseguido por regulamentos autoritários.
No campo contratual as partes são consideradas juridicamente iguais, a preocupação passa a ser a de garantir o livre jogo da concorrência e da iniciativa, desaparecendo a disciplina diferenciada das várias atividades econômicas e permanecendo somente a noção geral de comerciante como sujeito que cumpre profissionalmente atos de comércio; são abolidos privilégios de monopólios e dissolvidas as corporações profissionais; a própria formação da sociedade anônima será, durante o século XIX, primeiramente no Estado de Nova York, depois da Inglaterra e França, sujeita a uma disciplina normativa geral, independente da concessão da personalidade em cada caso concreto.
“A burguesia triunfante, que se afirma com a Revolução Francesa se reafirma depois nas lutas do século XIX quebrava esquemas aos quais devem, em séculos passados, a sua primeira afirmação e rebelava-se contra a autoridade régia, à qual anteriormente se havia ligado para lutar contra os privilégios da classes feudais” [1].
A preocupação dominante torna-se a do interesse do consumidor, e é esse interesse que se protege ao se regular a concorrência entre produtores, em relação aos quais o consumidor é o “terceiro que desfruta”; concorrência essa que passa a ser entendida como estímulo e juízo suscetível de trazer, através do progresso técnico, diminuição de custos e aumento dos salários reais com um progresso geral.
É por essa deslocação do assento que o direito comercial do período que se inicia com a codificação napoleônica se distingue do de períodos anteriores; a as instâncias críticas assinalava limites e custos do sistema, mas sempre visando à satisfação do mesmo no interesse de progresso técnico e bem-estar econômico geral.
“O princípio correspondia a aquele processo geral de objetivação do direito, que havia levado a superação de relevância das qualificações subjetivas e, por isso, a afirmação de um direito idêntico, o renascimento da igualdade de todos, em lugar dos vários direitos das diversas “ordens” da sociedade, o que, sob outros aspectos, correspondia à unidade e soberania do Estado e ao prevalecimento do interesse geral sobre os interesses seccionais de categorias.
Essa orientação, traduzindo-se num direito objetivamente aplicável e, por isso, único para todos os sujeitos, traduzia-se economicamente na tutela do consumidor que é, afinal, o sujeito indiferenciado cujo interesse é considerado como geral [2] ”.
Ao desenvolvimento da livre concorrência vinculou se, por outro lado, desde o final do século XVIII, primeiro na Inglaterra, depois mais geralmente o desenvolvimento da indústria e da técnica.
Esse progresso tem sido também o fruto dos instrumentos do direito comercial.
“Não teríamos automóveis e aviões ou produtos químicos sem uma conveniente regulação de sociedades anônimas, as cambiais, os bancos, sociedades reguladoras, patentes de invenções e assim por diante. Os instrumentos elaborados pelo direito comercial caracterizam a nossa época em medida não inferior às máquinas que sem àqueles instrumentos, o gênio individual teria podido conceber, mas que não poderiam ter sido produzidos e difundidos para o nosso conforto. O gênio de Leonardo adivinhava o domínio do ar, mas sem sociedades, responsabilidade limitada, circulação das ações, bolsa, financiamento, bancos, cambiais, o desconto, patente, os aviões não sulcariam os céus” [3].
1.1.2. Disciplina da concorrência e disciplina do mercado
A objetivação do sistema do direito comercial assenta-se no seguinte significado histórico: liberdade de iniciativa e de acesso ao mercado.
Nos regimes anteriores as probabilidades de ganho por parte dos indivíduos eram diretamente controladas, conferindo-se a uns o privilégio de desenvolver, com exclusividade, uma determinada atividade e disciplinando-se diretamente o conteúdo da atividade econômica.
Com a afirmação do princípio da liberdade de iniciativa, o controle sobre as possibilidades de obtenção de ganho advém, por via indireta, através da tutela do direito de propriedade por um lado, e da liberdade de contratar, por outro. Confirmada, aliás, pela sistemática do Código Napoleônico, onde os contratos são considerados sob o perfil dos modos de aquisição da propriedade. Foi necessário também disciplinar diretamente a concorrência, a princípio indiretamente regulada através da mesma disciplina de acesso ao mercado.
“Recorre-se também à propriedade, no reconhecimento de direitos sobre bens imateriais, identificando-se assim o pressuposto da exclusividade, em contraste com o anterior regime de privilégios, na realização de uma criação intelectual e nesta, portanto, o objeto de exclusividade, independentemente de uma intervenção discricionária da Administração Pública. Mas, dado que essa exclusividade se atém ao exercício de uma atividade e, por conseguinte, a uma limitação da concorrência, o seu reconhecimento jurídico só ocorre em harmonia com o interesse do consumidor com o qual novamente se harmoniza a disciplina do direito nos vários casos, conciliando assim a exclusividade com o critério no qual se inspira a afirmada liberdade de concorrência” [4].
1.1.2.1. O direito sobre bens imateriais
Em breves palavras, o direito sobre bens imateriais atribui a um sujeito (em caráter de exclusividade) a possibilidade de produção ou desfrute de uma criação intelectual objetivada, mais isso só quanto aos tipos de criações intelectuais em relação às quais a exclusividade é justificada pelo interesse público. O ordenamento jurídico não visa à composição de conflito entre os interesses contrastantes do “criador” e dos consumidores.
A concessão de exclusividade às criações intelectuais, pelos quais é admitida visa o interesse público, que seria prejudicado quer pela falta de limites, quer pela falta de exclusividade. Tal ocorre, por exemplo:
a) No caso dos sinais distintivos, porque ao interesse do empresário de organizar e conservar sua clientela (e por isso à atribuição da probabilidade de ganho derivada da organização e conservação da clientela) corresponde o interesse do consumidor de não ser enganado.
b) Nas invenções industriais e nas obras do engenho humano, porque a concessão de exclusividade estimula as contribuições técnicas e culturais.
Em ambos os casos, a limitação de duração (mais breve no primeiro, dada a maior importância do privilégio) e a regulação da atividade, permitem fazer cair no domínio público, a atribuição de exclusividade ao primeiro requerente (que goza de prioridades) estimula a revelação que, depois, permite o desfrute público.
É justamente com a Revolução Francesa que a Europa Continental disciplina:
a) As marcas (anteriormente consideradas ao contrário, como marcas obrigatórias, destinadas a garantir a qualidade do produto em função do ordenamento corporativo);
b) Os direitos autorais (cuja disciplina enucleou-se a partir dos privilégios anteriormente concedidos para a impressão);
c) As patentes de invenção industrial (segundo o precedente inglês do statute de 1623, que proclamou a abolição dos privilégios, salvo o do inventor).
O bem imaterial, objetivado, tornado assim objeto de domínio, “contrapõe-se à coisa que passa a constituir o veículo de sua exteriorização. Este existe de tal maneira que pode ser simultânea e integralmente objeto do mesmo desfrute por parte de um número ilimitado de pessoas e isto, justamente, pela sua natureza intelectual, como tal contraposta às coisas materiais” [5].
Assim se os sinais distintivos apresentam em sua função distintiva, “a razão de exclusividade de emprego a invenção industrial e a obra do engenho realizam sua função social exatamente através da possibilidade de um desfrute geral. A possibilidade de gozo realiza-se tanto mais facilmente quanto maior o desenvolvimento da indústria, que permite a ilimitada reprodução ou utilização das idéias em uma infinidade de coisas; ela se liga, por sua vez, à liberdade de iniciativa que exclui possa a utilização de idéias ser submetida a um controle de mérito por parte da Autoridade Pública [6].
A exclusividade vincula-se, pois, como salientado, à disciplina da concorrência. “Esta se relaciona, assim, não apenas com os sinais distintivos, como há muito se afirma, dado que eles constituem justamente coletora de clientela, mas também com os direitos de autor e de inventor, como foi amplamente demonstrado na Alemanha e França e recentemente na Itália, ou seja, com o direito autoral em sentido amplo. Deste, o direito de exclusividade industrial e o direito sobre as obras de engenho humano constituem na verdade subespécies caracterizadas pela peculiaridade da criação ideal assim tutelada e pela peculiaridade da exclusividade correspondentemente concedida” [7].
Esse relacionamento (entre direito autoral e privilégios industriais ou sinais distintivos) não deriva de coexistência, na tutela do direito de autor, de um elemento concorrencial, ao lado de um elemento patrimonial e moral.
“O que sucede é que o direito de utilização do autor e do inventor - prescindindo do direito a ser reconhecido como autor, que pertence ao autor de qualquer criação intelectual, mesmo independentemente do direito à utilização - relaciona-se, em via definitiva, com o direito de sua atividade que, afinal, diz respeito à fabricação e ao comércio das coisas nas quais a criação se materializa” [8].
Enquanto disciplina de atividade, a exclusividade no direito do autor e do inventor se relaciona à disciplina da concorrência.
“Mas exclusividade não é concedida em relação ao exercício de uma atividade definida somente no seu gênero, constituindo assim um monopólio, mas em relação a uma criação intelectual especificada, tornada assim objeto de direito real e, por isso, nos limites derivados dos domínios sobre o bem assim individuado. Ela é concedida somente em harmonia com o interesse público, portanto, somente para criações intelectuais dominadas com um ordenamento diferenciado para as várias criações em relação à diversa gravidade dos limites impostos pelo interesse dos consumidores, de modo a conciliá-la com o princípio da liberdade de concorrência” [9].
1.1.3. A disciplina do mercado e o empresário
A partir do final do século XIX, diante do relevo que adquiriu o exercício da atividade econômica, em conseqüência do desenvolvimento da industrialização, a Administração Pública da economia visava eliminar ou atenuar o caráter de classe da legislação surgida com a revolução burguesa em três frentes:
a) a tutela do trabalho – em relação ao qual a dissolução das corporações de ofícios, devido à afirmação da liberdade de iniciativa econômica, traduziu-se em um obstáculo às associações de trabalhadores;
b) a intervenção destinada a reprimir concentrações de poder econômico, ou a nacionalizar os serviços públicos ou as fontes de energia;
c) à abolição de persistentes estruturas semifeudais pré-capitalistas.
A disciplina que inspirou a regulação permaneceu, por vezes, fiel aos critérios do direito comercial e, apesar de tudo, no interesse do bem estar do consumidor (com o qual coincide o dos trabalhadores) e assim visava promover progresso técnico e expansão, no interesse de um bem-estar econômico geral; outras vezes ao contrário, visava a uma tutela dos empresários diante dos consumidores.
É justamente no confronto das normas de intervencionismo do Estado, dadas as finalidades econômicas por ele perseguidas, que o escopo diverso se torna relevante diante das várias atividades econômicas.
A unificação do direito das obrigações é acompanhada de um novo fracionamento das disciplinas. Tal fracionamento da disciplina das obrigações não é conseqüência direta de diversa natureza técnica das várias matérias, mas sim em função das finalidades perseguidas pela legislação de intervenção na atividade econômica feitas pelo Estado. Justifica-se esse fracionamento do direito das obrigações, pois se tornam relevantes as diferenças em virtude da intervenção, na ordem econômica, pelo Estado, diferenças que seriam irrelevantes num regime de livre concorrência.
A invocada autonomia do velho direito comercial (hoje empresarial) encontra sua razão de ser na relevância que, diante de uma legislação de controle, as diversas finalidades perseguidas nas diversas atividades empresariais adquirem, o que leva naturalmente a substituir, à bipartição dicotômica supracitada do direito público e privado uma subdistinção segundo a diferente natureza das atividades e as diversas finalidades concretamente perseguidas com a intervenção pública, com concurso então de normas privadas e públicas (própria de um regime que considera a atividade econômica essencialmente no âmbito da autonomia privada, respeitados os limites gerais de ordem pública).
Sob esse aspecto é que o empresário vem a ser qualificado em relação às normas de controle (privadas e públicas) ditadas por vários setores. Assim a noção de empresário volta a revelar-se com um instrumento de controle público da atividade econômica.
1.1.3.1. Unificação do direito das obrigações e a relevância do conceito de empresário.
Ninguém ignora que o movimento pró-unificação do direito privado, cuja primazia se deve ao nosso genial TEIXEIRA DE FREITAS, foi, até certo ponto, estimulado por aquela histórica aversão a toda sorte de privilégio de casta ou de classe. “O ideal utópico da completa igualdade, apanágio da Revolução Francesa, era dominante e conquistava todos os espíritos. Com ele não se compadecia o velho direito comercial, havido como direito excepcional, em relação ao direito comum da generalidade. Tinha esse direito, peculiar a uma classe, a dos mercadores, de conformar-se com aquele soberbo princípio de igualdade. Assim, teriam desaparecido as duas "Ordonnances" do reinado de Luís XIV, não fosse o retorno, em parte, ao regime anterior á Revolução, por obra do império napoleônico. Graças a isto é que ficou, a partir daí, consagrada, legislativamente, a dualidade do direito privado” [10].
A unificação do direito privado, abrangendo obrigações e contratos de direito civil e comercial, representou importante inovação do novo Código Civil, seguindo o exemplo do Codice Civile italiano de 1942 e atendendo às aspirações dos meios jurídicos.
A vocação no nosso direito pela unificação do direito obrigacional data, aliás, do século XIX, tendo sido defendida por Teixeira de Freitas, chegando a conclusões análogas, no início do século XX, Inglês de Souza, quando, incumbido de elaborar um novo Código Comercial, fez a proposta de termos um Código de Direito Privado. Civilistas e comercialistas admitem, assim, uma certa superação da distinção tradicional entre as duas matérias, negando a necessidade de códigos distintos para tratar de ambos os temas. Chegou-se, assim, a falar numa relativa “comercialização do direito civil” ao mesmo tempo em que se reconhecia a existência do “civilismo do direito comercial” [11].
O subjetivismo que caracterizou o direito comercial deixou de ter a sua razão de ser, não se admitindo mais que pudesse ser o direito especial de uma classe, com direitos e deveres distintos daqueles que são atribuídos às demais pessoas.
Deixou de existir, em grande parte, a diferença de espírito que fazia do direito civil uma legislação rígida, formalista e essencialmente conservadora, opondo-se à flexibilidade do direito comercial e à ampla autonomia da vontade que se admite tradicionalmente nas operações mercantis.
É uma constante da evolução do direito. A oscilação entre uma legislação privada unificada e a ocorrência de uma espécie de bifurcação, ensejando a coexistência de um direito mais tradicional e de outro inovador. Foi o que aconteceu em Roma, com a criação, ao lado do jus civile, do direito pretoriano e do próprio jus gentium. O mesmo aconteceu com a relação entre o direito civil e o comercial, nos seus respectivos desenvolvimentos históricos.
Na maioria dos casos, acaba havendo uma reunificação, com a absorção pelo direito tradicional de parte substancial das inovações e da própria flexibilidade do novo direito, que, por sua vez, se tinha estratificado. Foi o que aconteceu em Roma com a elaboração do Corpus Juris Civilis na época de Justiniano. É o que está ocorrendo, agora, no campo das obrigações, entre o direito civil e o direito comercial.
No Brasil, assistimos historicamente a uma certa inversão no grau de modernidade, na medida em que o Código Comercial é mais antigo, datado de 1850 e inspirado pela legislação francesa do início do século XIX, enquanto o Código Civil de 1916 constitui uma legislação mais recente, adotando a sistemática e alguns dos princípios que constam do Código Civil Alemão (BGB), que entrou em vigor no início do século XX, sendo, pois, em nosso país, o direito civil codificado vigente até 2002 mais atualizado do que o comercial.
Quando se cogitou da elaboração de um novo Código Civil em nosso país, o Código Comercial já estava obsoleto há muito tempo. Não havia mais razão para manter um direito classista para os comerciantes e já estava ultrapassado o próprio conceito dos atos de comércio como caracterizando a condição de comerciante, quando praticados reiterada e profissionalmente.
A unificação do direito das obrigações realizou-se, pode-se dizer, como o “triunfo dos princípios comercialistas” [12], reconhecidos no Código Italiano de 1942 como princípios gerais de todo direito privado. Tal se deu, também, no Código Civil brasileiro em 2002, inspirado que foi no código italiano, portanto, com sessenta anos de atraso.
Tal unificação do direito das obrigações conservou um estatuto especial para a Empresa. O critério da atividade econômica do sujeito (empresário), de um lado, conserva o seu valor para o efeito do especial estatuto pessoal do empresário comercial, e de outro lado, tem como denominador comum da atividade econômica dos sujeitos de direito privado e de direito público; bem como da atividade comercial, industrial, agrícola e serviços.
A unificação do direito das obrigações coordena toda atividade econômica, com alcance mais geral, com uma objetivação mais plena das normas elaboradas para as empresas (comerciais, industriais, agrícolas e de serviços).
Mas não se deve descurar da posição de relevo da figura geral do empresário, entendida como o denominador comum nas atividades agrícolas, industriais, comerciais e de serviço. Tal figura, o empresário, maior relevância exerce quando se trata de uma disciplina comum da atividade, em especial na disciplina da concorrência, em função das normas sobre concorrência entre empresários e dos institutos que a esta se vinculam, assim como na disciplina publicista, depois desdobrada na legislação especial quando esta diga respeito ao exercício ou à possibilidade de exercício de determinada atividade controlada pelo Estado.
A presença de um empresário na conclusão de determinados contratos resolve antinomias de outra forma insolúveis e permite ao contrato cumprir uma função que, de outro modo, não poderia realizar (como contrato de seguro, de banco, da sociedade médica, da construtora, etc.). Exige-se que determinados contratos sejam concluídos por um empresário e um empresário com qualificações determinadas, ou que o seu cumprimento profissional seja submetido à disciplina especial, notadamente quando presente um particular relevo em relação ao andamento geral da economia, e por que não dizer, em relação ao consumidor. “Eis por que não me parece que o critério subjetivo da empresa possa ser invocado a fim de fixar o tipo dos vários contratos, mas apenas com o fito de disciplinas especiais que, no entanto, pela sua aplicabilidade, pressupõem que o tipo de contrato seja determinado por critérios objetivos” [13].
[1] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico.... p. 243.
[2] Idem, p. 244.
[3] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico p. 244.
[4] Idem. p. 245.
[5] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico.... p. 246.
[6] Idem.
[7] Ibidem.
[8] Ibidem.
[9] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico.... p. 246.
[10] Hernani Estrella, Dualidade das obrigações no direito privado unificado, Revista Forense – Vol. 276 out/nov/dez-1981. Pág. 71-80.
[11] Rubens Requião, Questões de Direito Mercantil, São Paulo, Saraiva, 1977, p. 29.
[12] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico.... p. 248.
[13] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico.... p. 250.
1.1.1. O princípio da livre concorrência e o consumidor
A crise do sistema, ainda em vigor até fins do século XVIII marcou (na França com as leis de 1776, primeiramente, e depois de 1791) o fim do ordenamento corporativo e de um sistema de privilégios pessoais e afirmação do princípio da livre iniciativa. A uma economia mercantilista, sucede a convicção - mais tarde juridicamente manifestada na codificação napoleônica - de que a própria livre iniciativa e a livre competição garantem aquele máximo bem-estar coletivo, que, inutilmente, seria perseguido por regulamentos autoritários.
No campo contratual as partes são consideradas juridicamente iguais, a preocupação passa a ser a de garantir o livre jogo da concorrência e da iniciativa, desaparecendo a disciplina diferenciada das várias atividades econômicas e permanecendo somente a noção geral de comerciante como sujeito que cumpre profissionalmente atos de comércio; são abolidos privilégios de monopólios e dissolvidas as corporações profissionais; a própria formação da sociedade anônima será, durante o século XIX, primeiramente no Estado de Nova York, depois da Inglaterra e França, sujeita a uma disciplina normativa geral, independente da concessão da personalidade em cada caso concreto.
“A burguesia triunfante, que se afirma com a Revolução Francesa se reafirma depois nas lutas do século XIX quebrava esquemas aos quais devem, em séculos passados, a sua primeira afirmação e rebelava-se contra a autoridade régia, à qual anteriormente se havia ligado para lutar contra os privilégios da classes feudais” [1].
A preocupação dominante torna-se a do interesse do consumidor, e é esse interesse que se protege ao se regular a concorrência entre produtores, em relação aos quais o consumidor é o “terceiro que desfruta”; concorrência essa que passa a ser entendida como estímulo e juízo suscetível de trazer, através do progresso técnico, diminuição de custos e aumento dos salários reais com um progresso geral.
É por essa deslocação do assento que o direito comercial do período que se inicia com a codificação napoleônica se distingue do de períodos anteriores; a as instâncias críticas assinalava limites e custos do sistema, mas sempre visando à satisfação do mesmo no interesse de progresso técnico e bem-estar econômico geral.
“O princípio correspondia a aquele processo geral de objetivação do direito, que havia levado a superação de relevância das qualificações subjetivas e, por isso, a afirmação de um direito idêntico, o renascimento da igualdade de todos, em lugar dos vários direitos das diversas “ordens” da sociedade, o que, sob outros aspectos, correspondia à unidade e soberania do Estado e ao prevalecimento do interesse geral sobre os interesses seccionais de categorias.
Essa orientação, traduzindo-se num direito objetivamente aplicável e, por isso, único para todos os sujeitos, traduzia-se economicamente na tutela do consumidor que é, afinal, o sujeito indiferenciado cujo interesse é considerado como geral [2] ”.
Ao desenvolvimento da livre concorrência vinculou se, por outro lado, desde o final do século XVIII, primeiro na Inglaterra, depois mais geralmente o desenvolvimento da indústria e da técnica.
Esse progresso tem sido também o fruto dos instrumentos do direito comercial.
“Não teríamos automóveis e aviões ou produtos químicos sem uma conveniente regulação de sociedades anônimas, as cambiais, os bancos, sociedades reguladoras, patentes de invenções e assim por diante. Os instrumentos elaborados pelo direito comercial caracterizam a nossa época em medida não inferior às máquinas que sem àqueles instrumentos, o gênio individual teria podido conceber, mas que não poderiam ter sido produzidos e difundidos para o nosso conforto. O gênio de Leonardo adivinhava o domínio do ar, mas sem sociedades, responsabilidade limitada, circulação das ações, bolsa, financiamento, bancos, cambiais, o desconto, patente, os aviões não sulcariam os céus” [3].
1.1.2. Disciplina da concorrência e disciplina do mercado
A objetivação do sistema do direito comercial assenta-se no seguinte significado histórico: liberdade de iniciativa e de acesso ao mercado.
Nos regimes anteriores as probabilidades de ganho por parte dos indivíduos eram diretamente controladas, conferindo-se a uns o privilégio de desenvolver, com exclusividade, uma determinada atividade e disciplinando-se diretamente o conteúdo da atividade econômica.
Com a afirmação do princípio da liberdade de iniciativa, o controle sobre as possibilidades de obtenção de ganho advém, por via indireta, através da tutela do direito de propriedade por um lado, e da liberdade de contratar, por outro. Confirmada, aliás, pela sistemática do Código Napoleônico, onde os contratos são considerados sob o perfil dos modos de aquisição da propriedade. Foi necessário também disciplinar diretamente a concorrência, a princípio indiretamente regulada através da mesma disciplina de acesso ao mercado.
“Recorre-se também à propriedade, no reconhecimento de direitos sobre bens imateriais, identificando-se assim o pressuposto da exclusividade, em contraste com o anterior regime de privilégios, na realização de uma criação intelectual e nesta, portanto, o objeto de exclusividade, independentemente de uma intervenção discricionária da Administração Pública. Mas, dado que essa exclusividade se atém ao exercício de uma atividade e, por conseguinte, a uma limitação da concorrência, o seu reconhecimento jurídico só ocorre em harmonia com o interesse do consumidor com o qual novamente se harmoniza a disciplina do direito nos vários casos, conciliando assim a exclusividade com o critério no qual se inspira a afirmada liberdade de concorrência” [4].
1.1.2.1. O direito sobre bens imateriais
Em breves palavras, o direito sobre bens imateriais atribui a um sujeito (em caráter de exclusividade) a possibilidade de produção ou desfrute de uma criação intelectual objetivada, mais isso só quanto aos tipos de criações intelectuais em relação às quais a exclusividade é justificada pelo interesse público. O ordenamento jurídico não visa à composição de conflito entre os interesses contrastantes do “criador” e dos consumidores.
A concessão de exclusividade às criações intelectuais, pelos quais é admitida visa o interesse público, que seria prejudicado quer pela falta de limites, quer pela falta de exclusividade. Tal ocorre, por exemplo:
a) No caso dos sinais distintivos, porque ao interesse do empresário de organizar e conservar sua clientela (e por isso à atribuição da probabilidade de ganho derivada da organização e conservação da clientela) corresponde o interesse do consumidor de não ser enganado.
b) Nas invenções industriais e nas obras do engenho humano, porque a concessão de exclusividade estimula as contribuições técnicas e culturais.
Em ambos os casos, a limitação de duração (mais breve no primeiro, dada a maior importância do privilégio) e a regulação da atividade, permitem fazer cair no domínio público, a atribuição de exclusividade ao primeiro requerente (que goza de prioridades) estimula a revelação que, depois, permite o desfrute público.
É justamente com a Revolução Francesa que a Europa Continental disciplina:
a) As marcas (anteriormente consideradas ao contrário, como marcas obrigatórias, destinadas a garantir a qualidade do produto em função do ordenamento corporativo);
b) Os direitos autorais (cuja disciplina enucleou-se a partir dos privilégios anteriormente concedidos para a impressão);
c) As patentes de invenção industrial (segundo o precedente inglês do statute de 1623, que proclamou a abolição dos privilégios, salvo o do inventor).
O bem imaterial, objetivado, tornado assim objeto de domínio, “contrapõe-se à coisa que passa a constituir o veículo de sua exteriorização. Este existe de tal maneira que pode ser simultânea e integralmente objeto do mesmo desfrute por parte de um número ilimitado de pessoas e isto, justamente, pela sua natureza intelectual, como tal contraposta às coisas materiais” [5].
Assim se os sinais distintivos apresentam em sua função distintiva, “a razão de exclusividade de emprego a invenção industrial e a obra do engenho realizam sua função social exatamente através da possibilidade de um desfrute geral. A possibilidade de gozo realiza-se tanto mais facilmente quanto maior o desenvolvimento da indústria, que permite a ilimitada reprodução ou utilização das idéias em uma infinidade de coisas; ela se liga, por sua vez, à liberdade de iniciativa que exclui possa a utilização de idéias ser submetida a um controle de mérito por parte da Autoridade Pública [6].
A exclusividade vincula-se, pois, como salientado, à disciplina da concorrência. “Esta se relaciona, assim, não apenas com os sinais distintivos, como há muito se afirma, dado que eles constituem justamente coletora de clientela, mas também com os direitos de autor e de inventor, como foi amplamente demonstrado na Alemanha e França e recentemente na Itália, ou seja, com o direito autoral em sentido amplo. Deste, o direito de exclusividade industrial e o direito sobre as obras de engenho humano constituem na verdade subespécies caracterizadas pela peculiaridade da criação ideal assim tutelada e pela peculiaridade da exclusividade correspondentemente concedida” [7].
Esse relacionamento (entre direito autoral e privilégios industriais ou sinais distintivos) não deriva de coexistência, na tutela do direito de autor, de um elemento concorrencial, ao lado de um elemento patrimonial e moral.
“O que sucede é que o direito de utilização do autor e do inventor - prescindindo do direito a ser reconhecido como autor, que pertence ao autor de qualquer criação intelectual, mesmo independentemente do direito à utilização - relaciona-se, em via definitiva, com o direito de sua atividade que, afinal, diz respeito à fabricação e ao comércio das coisas nas quais a criação se materializa” [8].
Enquanto disciplina de atividade, a exclusividade no direito do autor e do inventor se relaciona à disciplina da concorrência.
“Mas exclusividade não é concedida em relação ao exercício de uma atividade definida somente no seu gênero, constituindo assim um monopólio, mas em relação a uma criação intelectual especificada, tornada assim objeto de direito real e, por isso, nos limites derivados dos domínios sobre o bem assim individuado. Ela é concedida somente em harmonia com o interesse público, portanto, somente para criações intelectuais dominadas com um ordenamento diferenciado para as várias criações em relação à diversa gravidade dos limites impostos pelo interesse dos consumidores, de modo a conciliá-la com o princípio da liberdade de concorrência” [9].
1.1.3. A disciplina do mercado e o empresário
A partir do final do século XIX, diante do relevo que adquiriu o exercício da atividade econômica, em conseqüência do desenvolvimento da industrialização, a Administração Pública da economia visava eliminar ou atenuar o caráter de classe da legislação surgida com a revolução burguesa em três frentes:
a) a tutela do trabalho – em relação ao qual a dissolução das corporações de ofícios, devido à afirmação da liberdade de iniciativa econômica, traduziu-se em um obstáculo às associações de trabalhadores;
b) a intervenção destinada a reprimir concentrações de poder econômico, ou a nacionalizar os serviços públicos ou as fontes de energia;
c) à abolição de persistentes estruturas semifeudais pré-capitalistas.
A disciplina que inspirou a regulação permaneceu, por vezes, fiel aos critérios do direito comercial e, apesar de tudo, no interesse do bem estar do consumidor (com o qual coincide o dos trabalhadores) e assim visava promover progresso técnico e expansão, no interesse de um bem-estar econômico geral; outras vezes ao contrário, visava a uma tutela dos empresários diante dos consumidores.
É justamente no confronto das normas de intervencionismo do Estado, dadas as finalidades econômicas por ele perseguidas, que o escopo diverso se torna relevante diante das várias atividades econômicas.
A unificação do direito das obrigações é acompanhada de um novo fracionamento das disciplinas. Tal fracionamento da disciplina das obrigações não é conseqüência direta de diversa natureza técnica das várias matérias, mas sim em função das finalidades perseguidas pela legislação de intervenção na atividade econômica feitas pelo Estado. Justifica-se esse fracionamento do direito das obrigações, pois se tornam relevantes as diferenças em virtude da intervenção, na ordem econômica, pelo Estado, diferenças que seriam irrelevantes num regime de livre concorrência.
A invocada autonomia do velho direito comercial (hoje empresarial) encontra sua razão de ser na relevância que, diante de uma legislação de controle, as diversas finalidades perseguidas nas diversas atividades empresariais adquirem, o que leva naturalmente a substituir, à bipartição dicotômica supracitada do direito público e privado uma subdistinção segundo a diferente natureza das atividades e as diversas finalidades concretamente perseguidas com a intervenção pública, com concurso então de normas privadas e públicas (própria de um regime que considera a atividade econômica essencialmente no âmbito da autonomia privada, respeitados os limites gerais de ordem pública).
Sob esse aspecto é que o empresário vem a ser qualificado em relação às normas de controle (privadas e públicas) ditadas por vários setores. Assim a noção de empresário volta a revelar-se com um instrumento de controle público da atividade econômica.
1.1.3.1. Unificação do direito das obrigações e a relevância do conceito de empresário.
Ninguém ignora que o movimento pró-unificação do direito privado, cuja primazia se deve ao nosso genial TEIXEIRA DE FREITAS, foi, até certo ponto, estimulado por aquela histórica aversão a toda sorte de privilégio de casta ou de classe. “O ideal utópico da completa igualdade, apanágio da Revolução Francesa, era dominante e conquistava todos os espíritos. Com ele não se compadecia o velho direito comercial, havido como direito excepcional, em relação ao direito comum da generalidade. Tinha esse direito, peculiar a uma classe, a dos mercadores, de conformar-se com aquele soberbo princípio de igualdade. Assim, teriam desaparecido as duas "Ordonnances" do reinado de Luís XIV, não fosse o retorno, em parte, ao regime anterior á Revolução, por obra do império napoleônico. Graças a isto é que ficou, a partir daí, consagrada, legislativamente, a dualidade do direito privado” [10].
A unificação do direito privado, abrangendo obrigações e contratos de direito civil e comercial, representou importante inovação do novo Código Civil, seguindo o exemplo do Codice Civile italiano de 1942 e atendendo às aspirações dos meios jurídicos.
A vocação no nosso direito pela unificação do direito obrigacional data, aliás, do século XIX, tendo sido defendida por Teixeira de Freitas, chegando a conclusões análogas, no início do século XX, Inglês de Souza, quando, incumbido de elaborar um novo Código Comercial, fez a proposta de termos um Código de Direito Privado. Civilistas e comercialistas admitem, assim, uma certa superação da distinção tradicional entre as duas matérias, negando a necessidade de códigos distintos para tratar de ambos os temas. Chegou-se, assim, a falar numa relativa “comercialização do direito civil” ao mesmo tempo em que se reconhecia a existência do “civilismo do direito comercial” [11].
O subjetivismo que caracterizou o direito comercial deixou de ter a sua razão de ser, não se admitindo mais que pudesse ser o direito especial de uma classe, com direitos e deveres distintos daqueles que são atribuídos às demais pessoas.
Deixou de existir, em grande parte, a diferença de espírito que fazia do direito civil uma legislação rígida, formalista e essencialmente conservadora, opondo-se à flexibilidade do direito comercial e à ampla autonomia da vontade que se admite tradicionalmente nas operações mercantis.
É uma constante da evolução do direito. A oscilação entre uma legislação privada unificada e a ocorrência de uma espécie de bifurcação, ensejando a coexistência de um direito mais tradicional e de outro inovador. Foi o que aconteceu em Roma, com a criação, ao lado do jus civile, do direito pretoriano e do próprio jus gentium. O mesmo aconteceu com a relação entre o direito civil e o comercial, nos seus respectivos desenvolvimentos históricos.
Na maioria dos casos, acaba havendo uma reunificação, com a absorção pelo direito tradicional de parte substancial das inovações e da própria flexibilidade do novo direito, que, por sua vez, se tinha estratificado. Foi o que aconteceu em Roma com a elaboração do Corpus Juris Civilis na época de Justiniano. É o que está ocorrendo, agora, no campo das obrigações, entre o direito civil e o direito comercial.
No Brasil, assistimos historicamente a uma certa inversão no grau de modernidade, na medida em que o Código Comercial é mais antigo, datado de 1850 e inspirado pela legislação francesa do início do século XIX, enquanto o Código Civil de 1916 constitui uma legislação mais recente, adotando a sistemática e alguns dos princípios que constam do Código Civil Alemão (BGB), que entrou em vigor no início do século XX, sendo, pois, em nosso país, o direito civil codificado vigente até 2002 mais atualizado do que o comercial.
Quando se cogitou da elaboração de um novo Código Civil em nosso país, o Código Comercial já estava obsoleto há muito tempo. Não havia mais razão para manter um direito classista para os comerciantes e já estava ultrapassado o próprio conceito dos atos de comércio como caracterizando a condição de comerciante, quando praticados reiterada e profissionalmente.
A unificação do direito das obrigações realizou-se, pode-se dizer, como o “triunfo dos princípios comercialistas” [12], reconhecidos no Código Italiano de 1942 como princípios gerais de todo direito privado. Tal se deu, também, no Código Civil brasileiro em 2002, inspirado que foi no código italiano, portanto, com sessenta anos de atraso.
Tal unificação do direito das obrigações conservou um estatuto especial para a Empresa. O critério da atividade econômica do sujeito (empresário), de um lado, conserva o seu valor para o efeito do especial estatuto pessoal do empresário comercial, e de outro lado, tem como denominador comum da atividade econômica dos sujeitos de direito privado e de direito público; bem como da atividade comercial, industrial, agrícola e serviços.
A unificação do direito das obrigações coordena toda atividade econômica, com alcance mais geral, com uma objetivação mais plena das normas elaboradas para as empresas (comerciais, industriais, agrícolas e de serviços).
Mas não se deve descurar da posição de relevo da figura geral do empresário, entendida como o denominador comum nas atividades agrícolas, industriais, comerciais e de serviço. Tal figura, o empresário, maior relevância exerce quando se trata de uma disciplina comum da atividade, em especial na disciplina da concorrência, em função das normas sobre concorrência entre empresários e dos institutos que a esta se vinculam, assim como na disciplina publicista, depois desdobrada na legislação especial quando esta diga respeito ao exercício ou à possibilidade de exercício de determinada atividade controlada pelo Estado.
A presença de um empresário na conclusão de determinados contratos resolve antinomias de outra forma insolúveis e permite ao contrato cumprir uma função que, de outro modo, não poderia realizar (como contrato de seguro, de banco, da sociedade médica, da construtora, etc.). Exige-se que determinados contratos sejam concluídos por um empresário e um empresário com qualificações determinadas, ou que o seu cumprimento profissional seja submetido à disciplina especial, notadamente quando presente um particular relevo em relação ao andamento geral da economia, e por que não dizer, em relação ao consumidor. “Eis por que não me parece que o critério subjetivo da empresa possa ser invocado a fim de fixar o tipo dos vários contratos, mas apenas com o fito de disciplinas especiais que, no entanto, pela sua aplicabilidade, pressupõem que o tipo de contrato seja determinado por critérios objetivos” [13].
[1] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico.... p. 243.
[2] Idem, p. 244.
[3] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico p. 244.
[4] Idem. p. 245.
[5] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico.... p. 246.
[6] Idem.
[7] Ibidem.
[8] Ibidem.
[9] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico.... p. 246.
[10] Hernani Estrella, Dualidade das obrigações no direito privado unificado, Revista Forense – Vol. 276 out/nov/dez-1981. Pág. 71-80.
[11] Rubens Requião, Questões de Direito Mercantil, São Paulo, Saraiva, 1977, p. 29.
[12] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico.... p. 248.
[13] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico.... p. 250.
terça-feira, 8 de abril de 2008
O SIGNIFICADO DA UNIFICAÇÃO DO DIREITO PRIVADO
1.
O SIGNIFICADO DA UNIFICAÇÃO DO DIREITO PRIVADO
SUMÁRIO: 1.1. A bipartição do direito privado - 1.1.1. A posição do direito comercial - 1.1.1.1. Na civilização medieval - 1.1.1.2. As monarquias nacionais - 1.1.1.3. O sistema conheceu sua crise com o final do século XVIII. - 1.1.1.4.
1.1. A bipartição do direito privado
Observando-se a história do direito, percebe-se a bipartição do direito privado. Ao sistema “tradicional” emergem novos valores e novos princípios. As reformas completam, suprem e corrigem as regras antigas (Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia. Digesto: 1.1.7.1). Num âmbito mais vasto, no desenvolvimento histórico, as normas antes consideradas excepcionais, agora são sistematizadas como um direito especial e por fim constituem um direito geral e comum.
Em todos os sistemas jurídicos da cristandade, cuja origem se atribui no direito romano ao jus civili e jus honorarium e no direito anglo-saxão ao common law[1] e equity[2] tal dicotomia se repete.
Essa divisão concilia as “exigências conservadoras e progressistas entre a rigidez e a elasticidade imanentes em cada sistema, permitindo a adoção de novos princípios por uma via quase experimental, que consente na sua adoção primeiramente em alguns setores e, progressivamente, em outros, admitindo-lhes abstratamente uma aplicação geral, mas sancionado-os somente na medida em que isso se faça necessário, tanto que sua expansão permanente confiada ao tempo e sujeita ao valor que a experiência lhe der” [3].
Esse emergir do direito dito “especial” caracteriza-se como afirmação efetiva de novas normas que são consideradas eqüitativas em confronto com aquelas tradicionais - pois impregnadas de novos valores, novos princípios, porém com um caráter geral - consolidando-se como tais no desenvolvimento histórico do direito, até que sejam sancionadas como princípio geral.
1.1.1. A posição do direito comercial
O direito comercial, nas suas origens e no seu desenvolvimento, confirma os fenômenos supramencionados. Em cada época histórica podem-se destacar normas particulares do comércio, cujo sistema de direito comercial se contrapõe ao do direito civil. O direito comercial, como todo direito, na sua manifestação positiva, é um fato social, um produto histórico.
Ao jurista interessa conhecer a história do direito, porque o presente liga-se ao passado por vínculos que são frutos das revoluções morais e sociais. O estudo da evolução histórica do direito comercial é, portanto, um dos elementos no método deste direito.
1.1.1.1. Na civilização medieval
O direito romano, mesmo nas normas particulares do comércio, não conhecera um sistema autônomo de direito comercial, e talvez tenha concorrido, para isso, a dicotomia entre juris civile e honorarium, bem como a satisfação, através do jus gentium[4], daquelas exigências internacionais, tão vivas na formação do direito comercial.[5]
Com o renascimento das comunas italianas, com o assentar-se, dentro dos muros das novas cidades, de uma civilização urbana e burguesa, fundada no trabalho livre e na renovada operosidade do tráfico mercantil, concomitantemente com o prestigioso florescimento cultural, é que se verifica nas cidades medievais, em conexão e em contraste com o ainda vigente direto romano-canônico um sistema de direito comercial.
Produto do desenvolvimento consuetudinário no meio corporativo, em função de sua peculiar jurisdição; um direito, pois, particular, elaborado pelos próprios comerciantes dentro de uma esfera de autonomia (o que explica sua aplicabilidade apenas a estes, por um critério subjetivo)[6].
Normas são desenvolvidas e elaboradas nas corporações mercantis e aplicadas pelos respectivos tribunais da justiça consular, e desenvolvidas nas feiras, combinam-se com a evolução dos costumes para a formação de um corpus juris substancial e internacionalmente uniforme no âmbito mercantil e que encontra no seu internacionalismo nova razão de vida e de autonomia [7].
Tais normas dizem respeito ao mercado e ao câmbio, constituindo o que hoje se denomina: direito mercantil. São os problemas de mercado que prevalecem neste primeiro período do direito comercial, situado ao início do século XII até a segunda metade do século XVI, tem-se nas obras de Stracca (1553), primeiro sistematizador do direito comercial, um tratado desse primeiro período.
Assim, o direito comercial “distingue-se, então, do direito comum no que diz respeito às suas fontes, porque estas residem acima de tudo na autonomia corporativa e nos costumes dos comerciantes, direito esse aplicável, não apenas aos comerciantes, mas por eles elaborado, com uma jurisdição especial que é a das corporações e das feiras, com uma autonomia corporativa comparável à das diversas classes sociais e fruto da autonomia de que estas gozam no direito medieval. Relativamente ao seu conteúdo, o direito comercial deste período gravita em torno de um pólo normativo, constituído pelo câmbio e pelo mercado e que desde então adquire (não obstante o critério subjetivo de sua aplicação) um valor próprio, distinguindo-se assim de um mero direito classista e da disciplina interna das corporações e dos seus membros, de importância predominante nas corporações de ofícios. Neste período formam-se regras sobre a conclusão dos contratos, sobre a representação, sobre auxiliares do comerciante, sobre pagamentos (a letra de câmbio aparece como instrumento de pagamentos internacionais) sobre a venda, sobre a comissão, sobre livros do comerciante, sobre falências e assim sucessivamente” [8].
A formação dessas normas foi adequadamente designada por Stracca como um novo jus gentium. Tal fenômeno ultrapassa as fronteiras italianas mesmo aquelas que permaneceram hostis à penetração do direito romano comum, ou seja, a Inglaterra. Ao desenvolvimento corporativo e consuetudinário do direito comercial nas cidades da Europa Continental corresponde, na Inglaterra, com ampla semelhança de princípios a sua evolução através de procedimento sumário dos tribunais das feiras (os pie powder courts) e a disciplina especial das cidades dotadas de um privilégio de mercado (staple system).
1.1.1.2. As monarquias nacionais
Um segundo período da história do direito comercial, cujo início se pode situar nos fins do século XVI, onde as fontes do direito comercial não mais serão encontradas na autonomia das corporações, pois o direito comercial passará a fazer parte do direito comum. A evolução consuetudinária cederá lugar às ordenações emanadas da autoridade régia, cuja preocupação é a formação de um mercado nacional.
Aquelas normas elaboradas no primeiro período, referente à troca e ao mercado, demonstram a sua própria força, garantido a autonomia do direito comercial, a despeito de modificações havidas em suas características.
O sistema corporativo enfraquece-se ante a formação de um mercado nacional surgido da monarquia, também então sujeito à autoridade real, que impõe uma disciplina minuciosa e publicista, que constitui a parte predominante do ordenamento comercialista. A autoridade régia incentiva e protege a indústria nascente fora das corporações de ofício.
Nesse período o problema não mais se apresenta nas trocas, mas no crédito, assim como o investimento, diante das exigências surgidas pelo desenvolvimento da indústria, pela expansão colonial. As exigências do crédito “significam exigências de sua circulação, porque crédito e investimento serão tanto mais fáceis, quanto mais fácil for sua mobilização; é, portanto, a facilidade de circulação de crédito que determina efetivamente a possibilidade de um desenvolvimento” [9]. Desenvolvem-se a letra de cambio, as sociedades anônimas e as bolsas de valores.
A evolução da sociedade anônima revela-se através de normas numa conexão de elementos privatísticos e publicísticos. O ato em que se funda a companhia (colonial) fixava-lhe a personalidade e os privilégios; a concessão atribuía à companhia personalidade jurídica e circulabilidade dos títulos, ao mesmo tempo em que investia de monopólio e privilégios, confirmando-lhe a exploração de distantes terras de além-mar.
1.1.1.3. O sistema conheceu sua crise com o final do século XVIII.
Na Inglaterra, em meados do século XVIII, as normas comerciais passaram a ser fixadas diretamente pelos tribunais de Common Law e o direito comercial veio a ser consolidado através de precedentes jurisprudenciais no âmbito da Common Law, ao invés de ser enquadrado como um sistema especial, embora conservando em larga escala a sua herança romana.
O processo de modernização da agricultura, da indústria, com a afirmação de uma classe média e a revolta contra o Estado autoritário e contra o sistema de privilégios no exercício da atividade econômica já haviam se manifestado na Inglaterra, quando da expansão do Estado absolutista. Aquela distinção entre common law e equity mantém uma dicotomia que assume uma função de elasticidade no sistema de direito privado.
Por sua vez, no continente europeu, o direito comercial continua a contrapor-se ao civil, continua a ser aplicado por jurisdições especiais compostas por comerciantes (revelando-se nessa composição dos órgãos judiciários a coligação com o período anterior); mas o Código napoleônico, cuja edição assinala o fim do segundo período da história do direito comercial, erige um sistema de normas objetivamente aplicáveis, quaisquer que sejam os sujeitos do ato.
A objetivação do sistema aumenta o campo de aplicação das normas comerciais, pois se estende aos atos de comércio ocasionais (sempre raros), porque prescinde da qualificação do sujeito, estendendo-se ao negócio unilateralmente comercial e, assim, ao ato do consumidor. Com o fim do século XIX, o direito das obrigações comercializa-se, pois é no campo civil e não no comercial que se encontram aqueles princípios que determinam os atos propriamente comerciais; os princípios comerciais aplicam-se, de fato, a todo o direito das operações econômicas, com exceção da agricultura.
“Dentro dessa capacidade de objetivação encontra-se em razão da persistência e da fecundidade do direito comercial, que, assim, acompanha aquele processo geral de objetivação de todo direito, o qual conduz à formação de um direito idêntico para todos. Esse processo de objetivação, que se colhe em todo direito, colhe-se também no direito comercial e é justamente pela sua capacidade de objetivação que ele, mesmo vinculando-se, nas suas antigas origens, à diferenciação dos direitos autonomamente elaborados pelas várias categorias, consegue elaborar um conjunto normativo independente das características dos sujeitos e dar a aplicação sempre mais geral. Essa capacidade de objetivação pode, talvez, ser entendida num duplo sentido: como elaboração de regras objetivamente aplicáveis, independente das características subjetivas; ou como elaboração de regras objetivamente voltadas para um interesse geral de progresso econômico e não dirigidos à tutela de interesses de categorias, e justamente por essa razão, objetivamente aplicáveis aos atos, independentemente das qualificações do sujeito” [10].
1.1.1.4. A especialidade do direito comercial e o capitalismo
Valores de caráter geral e, como tal, suscetíveis, no desenvolvimento histórico, de uma aplicação geral, é que refletem as exigências de um direito comercial como matéria especialmente regulada.
O direito comercial, “não pode ser compreendido fora da história e sua especialidade não pode ser posta em relação com exigências técnicas e imutáveis, mas com o desenvolvimento histórico da nossa experiência jurídica, que vem gradativamente afirmando - por isso primeiramente em campos determinados - novos princípios, depois suscetíveis de aplicações mais gerais, justamente porque o direito não obedece no seu desenvolvimento a preordenadas simetrias sistemáticas, mas à necessidade e à consciência dos homens, cujas relações regula, no ordenamento da convivência social” [11].
O direito comercial apresenta-se como o direito do capitalismo. Estabelece-se originalmente nas cidades comunais italianas; progride com o desenvolvimento da economia de crédito, que acaba por contradistinguir o capitalismo; passando de direito autônomo de classe a direito estatal com a formação das monarquias centralizadas e com o mercantilismo; estendendo-se do comércio, onde primeiro se afirma o capitalismo, à indústria, que pelo contrário permaneceu artesanal por séculos; contrapondo-se à agricultura, onde a estrutura econômica capitalista penetra mais tardiamente; caracterizando-se os seus institutos por aquelas preocupações (tutela do crédito e da sua circulação, anonimato e despersonalização, conexão de vários negócios entre sujeitos diverso, disciplina em vista da produção para o mercado e assim por diante) que são típicas de uma estrutura capitalista.
[1] Enciclopédia Leib Soibelman: Common law. (dir. inglês). Direito comum. Lei comum. É o direito costumeiro reconhecido em decisões judiciais. Tem vários sentidos, tais como: costume geral de todo o país; opõe-se ao direito romano (civil law) e ao direito canônico (cânon law); opõe-se a legislação decretada por qualquer órgão governamental ou político (statutes); significava justiça administrada por cortes de common law em oposição às cortes de equity (situação hoje inexistente devido à unificação destas cortes); opõe-se a direito comercial e direito internacional. Foi também definida como regras que derivam dos princípios legais e precedentes judiciais. B. - Earl Jowit, Dictionary of English Law, I. Londres, 1959. Sweet Maxwell Limited.
[2] Enciclopédia Leib Soibelman: Equity. (dir. inglês) Quando não se conseguia justiça nas cortes de common law, mas o caso merecia uma solução pelo princípio de que não existe direito sem ação, as partes prejudicadas dirigiam-se ao chanceler do rei, que tomava conhecimento do assunto e dava remédios jurídicos não previstos pela lei comum. No século XVI, criou-se em conseqüência disto a Corte da Chancelaria para conhecimento desses casos a serem resolvidos por eqüidade. B. - Philip S. James, Introduction to English law. Londres, 1966. Butterworths.
[3] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico do direito comercial e o significado da unificação do direito privado, tradução de Fábio Konder Comparato, in Saggi di Diritto Commerciale, Milão, Giuffrè. RDM, 114, abril/maio-1999. p. 237-252.
[4] Enciclopédia Leib Soibelman: Jus gentium. (dir. das gentes). Direito internacional público e privado dos romanos. Direito internacional público em geral. Direito natural. Os estudiosos ainda debatem a verdadeira natureza desse direito entre os romanos como entre os escolásticos medievais e modernos. Sustenta-se que Vitória e Suárez tinham uma concepção diferente de São Tomás de Aquino.
[5] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico ... p. 238.
[6] Idem.
[7] Ibidem.
[8] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico ... p. 239.
[9] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico.... p. 240.
[10] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico.... p. 242.
[11] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico.... p. 242.
O SIGNIFICADO DA UNIFICAÇÃO DO DIREITO PRIVADO
SUMÁRIO: 1.1. A bipartição do direito privado - 1.1.1. A posição do direito comercial - 1.1.1.1. Na civilização medieval - 1.1.1.2. As monarquias nacionais - 1.1.1.3. O sistema conheceu sua crise com o final do século XVIII. - 1.1.1.4.
1.1. A bipartição do direito privado
Observando-se a história do direito, percebe-se a bipartição do direito privado. Ao sistema “tradicional” emergem novos valores e novos princípios. As reformas completam, suprem e corrigem as regras antigas (Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia. Digesto: 1.1.7.1). Num âmbito mais vasto, no desenvolvimento histórico, as normas antes consideradas excepcionais, agora são sistematizadas como um direito especial e por fim constituem um direito geral e comum.
Em todos os sistemas jurídicos da cristandade, cuja origem se atribui no direito romano ao jus civili e jus honorarium e no direito anglo-saxão ao common law[1] e equity[2] tal dicotomia se repete.
Essa divisão concilia as “exigências conservadoras e progressistas entre a rigidez e a elasticidade imanentes em cada sistema, permitindo a adoção de novos princípios por uma via quase experimental, que consente na sua adoção primeiramente em alguns setores e, progressivamente, em outros, admitindo-lhes abstratamente uma aplicação geral, mas sancionado-os somente na medida em que isso se faça necessário, tanto que sua expansão permanente confiada ao tempo e sujeita ao valor que a experiência lhe der” [3].
Esse emergir do direito dito “especial” caracteriza-se como afirmação efetiva de novas normas que são consideradas eqüitativas em confronto com aquelas tradicionais - pois impregnadas de novos valores, novos princípios, porém com um caráter geral - consolidando-se como tais no desenvolvimento histórico do direito, até que sejam sancionadas como princípio geral.
1.1.1. A posição do direito comercial
O direito comercial, nas suas origens e no seu desenvolvimento, confirma os fenômenos supramencionados. Em cada época histórica podem-se destacar normas particulares do comércio, cujo sistema de direito comercial se contrapõe ao do direito civil. O direito comercial, como todo direito, na sua manifestação positiva, é um fato social, um produto histórico.
Ao jurista interessa conhecer a história do direito, porque o presente liga-se ao passado por vínculos que são frutos das revoluções morais e sociais. O estudo da evolução histórica do direito comercial é, portanto, um dos elementos no método deste direito.
1.1.1.1. Na civilização medieval
O direito romano, mesmo nas normas particulares do comércio, não conhecera um sistema autônomo de direito comercial, e talvez tenha concorrido, para isso, a dicotomia entre juris civile e honorarium, bem como a satisfação, através do jus gentium[4], daquelas exigências internacionais, tão vivas na formação do direito comercial.[5]
Com o renascimento das comunas italianas, com o assentar-se, dentro dos muros das novas cidades, de uma civilização urbana e burguesa, fundada no trabalho livre e na renovada operosidade do tráfico mercantil, concomitantemente com o prestigioso florescimento cultural, é que se verifica nas cidades medievais, em conexão e em contraste com o ainda vigente direto romano-canônico um sistema de direito comercial.
Produto do desenvolvimento consuetudinário no meio corporativo, em função de sua peculiar jurisdição; um direito, pois, particular, elaborado pelos próprios comerciantes dentro de uma esfera de autonomia (o que explica sua aplicabilidade apenas a estes, por um critério subjetivo)[6].
Normas são desenvolvidas e elaboradas nas corporações mercantis e aplicadas pelos respectivos tribunais da justiça consular, e desenvolvidas nas feiras, combinam-se com a evolução dos costumes para a formação de um corpus juris substancial e internacionalmente uniforme no âmbito mercantil e que encontra no seu internacionalismo nova razão de vida e de autonomia [7].
Tais normas dizem respeito ao mercado e ao câmbio, constituindo o que hoje se denomina: direito mercantil. São os problemas de mercado que prevalecem neste primeiro período do direito comercial, situado ao início do século XII até a segunda metade do século XVI, tem-se nas obras de Stracca (1553), primeiro sistematizador do direito comercial, um tratado desse primeiro período.
Assim, o direito comercial “distingue-se, então, do direito comum no que diz respeito às suas fontes, porque estas residem acima de tudo na autonomia corporativa e nos costumes dos comerciantes, direito esse aplicável, não apenas aos comerciantes, mas por eles elaborado, com uma jurisdição especial que é a das corporações e das feiras, com uma autonomia corporativa comparável à das diversas classes sociais e fruto da autonomia de que estas gozam no direito medieval. Relativamente ao seu conteúdo, o direito comercial deste período gravita em torno de um pólo normativo, constituído pelo câmbio e pelo mercado e que desde então adquire (não obstante o critério subjetivo de sua aplicação) um valor próprio, distinguindo-se assim de um mero direito classista e da disciplina interna das corporações e dos seus membros, de importância predominante nas corporações de ofícios. Neste período formam-se regras sobre a conclusão dos contratos, sobre a representação, sobre auxiliares do comerciante, sobre pagamentos (a letra de câmbio aparece como instrumento de pagamentos internacionais) sobre a venda, sobre a comissão, sobre livros do comerciante, sobre falências e assim sucessivamente” [8].
A formação dessas normas foi adequadamente designada por Stracca como um novo jus gentium. Tal fenômeno ultrapassa as fronteiras italianas mesmo aquelas que permaneceram hostis à penetração do direito romano comum, ou seja, a Inglaterra. Ao desenvolvimento corporativo e consuetudinário do direito comercial nas cidades da Europa Continental corresponde, na Inglaterra, com ampla semelhança de princípios a sua evolução através de procedimento sumário dos tribunais das feiras (os pie powder courts) e a disciplina especial das cidades dotadas de um privilégio de mercado (staple system).
1.1.1.2. As monarquias nacionais
Um segundo período da história do direito comercial, cujo início se pode situar nos fins do século XVI, onde as fontes do direito comercial não mais serão encontradas na autonomia das corporações, pois o direito comercial passará a fazer parte do direito comum. A evolução consuetudinária cederá lugar às ordenações emanadas da autoridade régia, cuja preocupação é a formação de um mercado nacional.
Aquelas normas elaboradas no primeiro período, referente à troca e ao mercado, demonstram a sua própria força, garantido a autonomia do direito comercial, a despeito de modificações havidas em suas características.
O sistema corporativo enfraquece-se ante a formação de um mercado nacional surgido da monarquia, também então sujeito à autoridade real, que impõe uma disciplina minuciosa e publicista, que constitui a parte predominante do ordenamento comercialista. A autoridade régia incentiva e protege a indústria nascente fora das corporações de ofício.
Nesse período o problema não mais se apresenta nas trocas, mas no crédito, assim como o investimento, diante das exigências surgidas pelo desenvolvimento da indústria, pela expansão colonial. As exigências do crédito “significam exigências de sua circulação, porque crédito e investimento serão tanto mais fáceis, quanto mais fácil for sua mobilização; é, portanto, a facilidade de circulação de crédito que determina efetivamente a possibilidade de um desenvolvimento” [9]. Desenvolvem-se a letra de cambio, as sociedades anônimas e as bolsas de valores.
A evolução da sociedade anônima revela-se através de normas numa conexão de elementos privatísticos e publicísticos. O ato em que se funda a companhia (colonial) fixava-lhe a personalidade e os privilégios; a concessão atribuía à companhia personalidade jurídica e circulabilidade dos títulos, ao mesmo tempo em que investia de monopólio e privilégios, confirmando-lhe a exploração de distantes terras de além-mar.
1.1.1.3. O sistema conheceu sua crise com o final do século XVIII.
Na Inglaterra, em meados do século XVIII, as normas comerciais passaram a ser fixadas diretamente pelos tribunais de Common Law e o direito comercial veio a ser consolidado através de precedentes jurisprudenciais no âmbito da Common Law, ao invés de ser enquadrado como um sistema especial, embora conservando em larga escala a sua herança romana.
O processo de modernização da agricultura, da indústria, com a afirmação de uma classe média e a revolta contra o Estado autoritário e contra o sistema de privilégios no exercício da atividade econômica já haviam se manifestado na Inglaterra, quando da expansão do Estado absolutista. Aquela distinção entre common law e equity mantém uma dicotomia que assume uma função de elasticidade no sistema de direito privado.
Por sua vez, no continente europeu, o direito comercial continua a contrapor-se ao civil, continua a ser aplicado por jurisdições especiais compostas por comerciantes (revelando-se nessa composição dos órgãos judiciários a coligação com o período anterior); mas o Código napoleônico, cuja edição assinala o fim do segundo período da história do direito comercial, erige um sistema de normas objetivamente aplicáveis, quaisquer que sejam os sujeitos do ato.
A objetivação do sistema aumenta o campo de aplicação das normas comerciais, pois se estende aos atos de comércio ocasionais (sempre raros), porque prescinde da qualificação do sujeito, estendendo-se ao negócio unilateralmente comercial e, assim, ao ato do consumidor. Com o fim do século XIX, o direito das obrigações comercializa-se, pois é no campo civil e não no comercial que se encontram aqueles princípios que determinam os atos propriamente comerciais; os princípios comerciais aplicam-se, de fato, a todo o direito das operações econômicas, com exceção da agricultura.
“Dentro dessa capacidade de objetivação encontra-se em razão da persistência e da fecundidade do direito comercial, que, assim, acompanha aquele processo geral de objetivação de todo direito, o qual conduz à formação de um direito idêntico para todos. Esse processo de objetivação, que se colhe em todo direito, colhe-se também no direito comercial e é justamente pela sua capacidade de objetivação que ele, mesmo vinculando-se, nas suas antigas origens, à diferenciação dos direitos autonomamente elaborados pelas várias categorias, consegue elaborar um conjunto normativo independente das características dos sujeitos e dar a aplicação sempre mais geral. Essa capacidade de objetivação pode, talvez, ser entendida num duplo sentido: como elaboração de regras objetivamente aplicáveis, independente das características subjetivas; ou como elaboração de regras objetivamente voltadas para um interesse geral de progresso econômico e não dirigidos à tutela de interesses de categorias, e justamente por essa razão, objetivamente aplicáveis aos atos, independentemente das qualificações do sujeito” [10].
1.1.1.4. A especialidade do direito comercial e o capitalismo
Valores de caráter geral e, como tal, suscetíveis, no desenvolvimento histórico, de uma aplicação geral, é que refletem as exigências de um direito comercial como matéria especialmente regulada.
O direito comercial, “não pode ser compreendido fora da história e sua especialidade não pode ser posta em relação com exigências técnicas e imutáveis, mas com o desenvolvimento histórico da nossa experiência jurídica, que vem gradativamente afirmando - por isso primeiramente em campos determinados - novos princípios, depois suscetíveis de aplicações mais gerais, justamente porque o direito não obedece no seu desenvolvimento a preordenadas simetrias sistemáticas, mas à necessidade e à consciência dos homens, cujas relações regula, no ordenamento da convivência social” [11].
O direito comercial apresenta-se como o direito do capitalismo. Estabelece-se originalmente nas cidades comunais italianas; progride com o desenvolvimento da economia de crédito, que acaba por contradistinguir o capitalismo; passando de direito autônomo de classe a direito estatal com a formação das monarquias centralizadas e com o mercantilismo; estendendo-se do comércio, onde primeiro se afirma o capitalismo, à indústria, que pelo contrário permaneceu artesanal por séculos; contrapondo-se à agricultura, onde a estrutura econômica capitalista penetra mais tardiamente; caracterizando-se os seus institutos por aquelas preocupações (tutela do crédito e da sua circulação, anonimato e despersonalização, conexão de vários negócios entre sujeitos diverso, disciplina em vista da produção para o mercado e assim por diante) que são típicas de uma estrutura capitalista.
[1] Enciclopédia Leib Soibelman: Common law. (dir. inglês). Direito comum. Lei comum. É o direito costumeiro reconhecido em decisões judiciais. Tem vários sentidos, tais como: costume geral de todo o país; opõe-se ao direito romano (civil law) e ao direito canônico (cânon law); opõe-se a legislação decretada por qualquer órgão governamental ou político (statutes); significava justiça administrada por cortes de common law em oposição às cortes de equity (situação hoje inexistente devido à unificação destas cortes); opõe-se a direito comercial e direito internacional. Foi também definida como regras que derivam dos princípios legais e precedentes judiciais. B. - Earl Jowit, Dictionary of English Law, I. Londres, 1959. Sweet Maxwell Limited.
[2] Enciclopédia Leib Soibelman: Equity. (dir. inglês) Quando não se conseguia justiça nas cortes de common law, mas o caso merecia uma solução pelo princípio de que não existe direito sem ação, as partes prejudicadas dirigiam-se ao chanceler do rei, que tomava conhecimento do assunto e dava remédios jurídicos não previstos pela lei comum. No século XVI, criou-se em conseqüência disto a Corte da Chancelaria para conhecimento desses casos a serem resolvidos por eqüidade. B. - Philip S. James, Introduction to English law. Londres, 1966. Butterworths.
[3] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico do direito comercial e o significado da unificação do direito privado, tradução de Fábio Konder Comparato, in Saggi di Diritto Commerciale, Milão, Giuffrè. RDM, 114, abril/maio-1999. p. 237-252.
[4] Enciclopédia Leib Soibelman: Jus gentium. (dir. das gentes). Direito internacional público e privado dos romanos. Direito internacional público em geral. Direito natural. Os estudiosos ainda debatem a verdadeira natureza desse direito entre os romanos como entre os escolásticos medievais e modernos. Sustenta-se que Vitória e Suárez tinham uma concepção diferente de São Tomás de Aquino.
[5] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico ... p. 238.
[6] Idem.
[7] Ibidem.
[8] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico ... p. 239.
[9] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico.... p. 240.
[10] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico.... p. 242.
[11] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico.... p. 242.
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