O SIGNIFICADO DA UNIFICAÇÃO DO DIREITO PRIVADO

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O SIGNIFICADO DA UNIFICAÇÃO DO DIREITO PRIVADO

SUMÁRIO: 1.1. A bipartição do direito privado - 1.1.1. A posição do direito comercial - 1.1.1.1. Na civilização medieval - 1.1.1.2. As monarquias nacionais - 1.1.1.3. O sistema conheceu sua crise com o final do século XVIII. - 1.1.1.4.

1.1. A bipartição do direito privado
Observando-se a história do direito, percebe-se a bipartição do direito privado. Ao sistema “tradicional” emergem novos valores e novos princípios. As reformas completam, suprem e corrigem as regras antigas (Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia. Digesto: 1.1.7.1). Num âmbito mais vasto, no desenvolvimento histórico, as normas antes consideradas excepcionais, agora são sistematizadas como um direito especial e por fim constituem um direito geral e comum.
Em todos os sistemas jurídicos da cristandade, cuja origem se atribui no direito romano ao jus civili e jus honorarium e no direito anglo-saxão ao common law[1] e equity[2] tal dicotomia se repete.
Essa divisão concilia as “exigências conservadoras e progressistas entre a rigidez e a elasticidade imanentes em cada sistema, permitindo a adoção de novos princípios por uma via quase experimental, que consente na sua adoção primeiramente em alguns setores e, progressivamente, em outros, admitindo-lhes abstratamente uma aplicação geral, mas sancionado-os somente na medida em que isso se faça necessário, tanto que sua expansão permanente confiada ao tempo e sujeita ao valor que a experiência lhe der” [3].
Esse emergir do direito dito “especial” caracteriza-se como afirmação efetiva de novas normas que são consideradas eqüitativas em confronto com aquelas tradicionais - pois impregnadas de novos valores, novos princípios, porém com um caráter geral - consolidando-se como tais no desenvolvimento histórico do direito, até que sejam sancionadas como princípio geral.
1.1.1. A posição do direito comercial
O direito comercial, nas suas origens e no seu desenvolvimento, confirma os fenômenos supramencionados. Em cada época histórica podem-se destacar normas particulares do comércio, cujo sistema de direito comercial se contrapõe ao do direito civil. O direito comercial, como todo direito, na sua manifestação positiva, é um fato social, um produto histórico.
Ao jurista interessa conhecer a história do direito, porque o presente liga-se ao passado por vínculos que são frutos das revoluções morais e sociais. O estudo da evolução histórica do direito comercial é, portanto, um dos elementos no método deste direito.
1.1.1.1. Na civilização medieval
O direito romano, mesmo nas normas particulares do comércio, não conhecera um sistema autônomo de direito comercial, e talvez tenha concorrido, para isso, a dicotomia entre juris civile e honorarium, bem como a satisfação, através do jus gentium[4], daquelas exigências internacionais, tão vivas na formação do direito comercial.[5]
Com o renascimento das comunas italianas, com o assentar-se, dentro dos muros das novas cidades, de uma civilização urbana e burguesa, fundada no trabalho livre e na renovada operosidade do tráfico mercantil, concomitantemente com o prestigioso florescimento cultural, é que se verifica nas cidades medievais, em conexão e em contraste com o ainda vigente direto romano-canônico um sistema de direito comercial.
Produto do desenvolvimento consuetudinário no meio corporativo, em função de sua peculiar jurisdição; um direito, pois, particular, elaborado pelos próprios comerciantes dentro de uma esfera de autonomia (o que explica sua aplicabilidade apenas a estes, por um critério subjetivo)[6].
Normas são desenvolvidas e elaboradas nas corporações mercantis e aplicadas pelos respectivos tribunais da justiça consular, e desenvolvidas nas feiras, combinam-se com a evolução dos costumes para a formação de um corpus juris substancial e internacionalmente uniforme no âmbito mercantil e que encontra no seu internacionalismo nova razão de vida e de autonomia [7].
Tais normas dizem respeito ao mercado e ao câmbio, constituindo o que hoje se denomina: direito mercantil. São os problemas de mercado que prevalecem neste primeiro período do direito comercial, situado ao início do século XII até a segunda metade do século XVI, tem-se nas obras de Stracca (1553), primeiro sistematizador do direito comercial, um tratado desse primeiro período.
Assim, o direito comercial “distingue-se, então, do direito comum no que diz respeito às suas fontes, porque estas residem acima de tudo na autonomia corporativa e nos costumes dos comerciantes, direito esse aplicável, não apenas aos comerciantes, mas por eles elaborado, com uma jurisdição especial que é a das corporações e das feiras, com uma autonomia corporativa comparável à das diversas classes sociais e fruto da autonomia de que estas gozam no direito medieval. Relativamente ao seu conteúdo, o direito comercial deste período gravita em torno de um pólo normativo, constituído pelo câmbio e pelo mercado e que desde então adquire (não obstante o critério subjetivo de sua aplicação) um valor próprio, distinguindo-se assim de um mero direito classista e da disciplina interna das corporações e dos seus membros, de importância predominante nas corporações de ofícios. Neste período formam-se regras sobre a conclusão dos contratos, sobre a representação, sobre auxiliares do comerciante, sobre pagamentos (a letra de câmbio aparece como instrumento de pagamentos internacionais) sobre a venda, sobre a comissão, sobre livros do comerciante, sobre falências e assim sucessivamente” [8].
A formação dessas normas foi adequadamente designada por Stracca como um novo jus gentium. Tal fenômeno ultrapassa as fronteiras italianas mesmo aquelas que permaneceram hostis à penetração do direito romano comum, ou seja, a Inglaterra. Ao desenvolvimento corporativo e consuetudinário do direito comercial nas cidades da Europa Continental corresponde, na Inglaterra, com ampla semelhança de princípios a sua evolução através de procedimento sumário dos tribunais das feiras (os pie powder courts) e a disciplina especial das cidades dotadas de um privilégio de mercado (staple system).
1.1.1.2. As monarquias nacionais
Um segundo período da história do direito comercial, cujo início se pode situar nos fins do século XVI, onde as fontes do direito comercial não mais serão encontradas na autonomia das corporações, pois o direito comercial passará a fazer parte do direito comum. A evolução consuetudinária cederá lugar às ordenações emanadas da autoridade régia, cuja preocupação é a formação de um mercado nacional.
Aquelas normas elaboradas no primeiro período, referente à troca e ao mercado, demonstram a sua própria força, garantido a autonomia do direito comercial, a despeito de modificações havidas em suas características.
O sistema corporativo enfraquece-se ante a formação de um mercado nacional surgido da monarquia, também então sujeito à autoridade real, que impõe uma disciplina minuciosa e publicista, que constitui a parte predominante do ordenamento comercialista. A autoridade régia incentiva e protege a indústria nascente fora das corporações de ofício.
Nesse período o problema não mais se apresenta nas trocas, mas no crédito, assim como o investimento, diante das exigências surgidas pelo desenvolvimento da indústria, pela expansão colonial. As exigências do crédito “significam exigências de sua circulação, porque crédito e investimento serão tanto mais fáceis, quanto mais fácil for sua mobilização; é, portanto, a facilidade de circulação de crédito que determina efetivamente a possibilidade de um desenvolvimento” [9]. Desenvolvem-se a letra de cambio, as sociedades anônimas e as bolsas de valores.
A evolução da sociedade anônima revela-se através de normas numa conexão de elementos privatísticos e publicísticos. O ato em que se funda a companhia (colonial) fixava-lhe a personalidade e os privilégios; a concessão atribuía à companhia personalidade jurídica e circulabilidade dos títulos, ao mesmo tempo em que investia de monopólio e privilégios, confirmando-lhe a exploração de distantes terras de além-mar.
1.1.1.3. O sistema conheceu sua crise com o final do século XVIII.
Na Inglaterra, em meados do século XVIII, as normas comerciais passaram a ser fixadas diretamente pelos tribunais de Common Law e o direito comercial veio a ser consolidado através de precedentes jurisprudenciais no âmbito da Common Law, ao invés de ser enquadrado como um sistema especial, embora conservando em larga escala a sua herança romana.
O processo de modernização da agricultura, da indústria, com a afirmação de uma classe média e a revolta contra o Estado autoritário e contra o sistema de privilégios no exercício da atividade econômica já haviam se manifestado na Inglaterra, quando da expansão do Estado absolutista. Aquela distinção entre common law e equity mantém uma dicotomia que assume uma função de elasticidade no sistema de direito privado.
Por sua vez, no continente europeu, o direito comercial continua a contrapor-se ao civil, continua a ser aplicado por jurisdições especiais compostas por comerciantes (revelando-se nessa composição dos órgãos judiciários a coligação com o período anterior); mas o Código napoleônico, cuja edição assinala o fim do segundo período da história do direito comercial, erige um sistema de normas objetivamente aplicáveis, quaisquer que sejam os sujeitos do ato.
A objetivação do sistema aumenta o campo de aplicação das normas comerciais, pois se estende aos atos de comércio ocasionais (sempre raros), porque prescinde da qualificação do sujeito, estendendo-se ao negócio unilateralmente comercial e, assim, ao ato do consumidor. Com o fim do século XIX, o direito das obrigações comercializa-se, pois é no campo civil e não no comercial que se encontram aqueles princípios que determinam os atos propriamente comerciais; os princípios comerciais aplicam-se, de fato, a todo o direito das operações econômicas, com exceção da agricultura.
“Dentro dessa capacidade de objetivação encontra-se em razão da persistência e da fecundidade do direito comercial, que, assim, acompanha aquele processo geral de objetivação de todo direito, o qual conduz à formação de um direito idêntico para todos. Esse processo de objetivação, que se colhe em todo direito, colhe-se também no direito comercial e é justamente pela sua capacidade de objetivação que ele, mesmo vinculando-se, nas suas antigas origens, à diferenciação dos direitos autonomamente elaborados pelas várias categorias, consegue elaborar um conjunto normativo independente das características dos sujeitos e dar a aplicação sempre mais geral. Essa capacidade de objetivação pode, talvez, ser entendida num duplo sentido: como elaboração de regras objetivamente aplicáveis, independente das características subjetivas; ou como elaboração de regras objetivamente voltadas para um interesse geral de progresso econômico e não dirigidos à tutela de interesses de categorias, e justamente por essa razão, objetivamente aplicáveis aos atos, independentemente das qualificações do sujeito” [10].
1.1.1.4. A especialidade do direito comercial e o capitalismo
Valores de caráter geral e, como tal, suscetíveis, no desenvolvimento histórico, de uma aplicação geral, é que refletem as exigências de um direito comercial como matéria especialmente regulada.
O direito comercial, “não pode ser compreendido fora da história e sua especialidade não pode ser posta em relação com exigências técnicas e imutáveis, mas com o desenvolvimento histórico da nossa experiência jurídica, que vem gradativamente afirmando - por isso primeiramente em campos determinados - novos princípios, depois suscetíveis de aplicações mais gerais, justamente porque o direito não obedece no seu desenvolvimento a preordenadas simetrias sistemáticas, mas à necessidade e à consciência dos homens, cujas relações regula, no ordenamento da convivência social” [11].
O direito comercial apresenta-se como o direito do capitalismo. Estabelece-se originalmente nas cidades comunais italianas; progride com o desenvolvimento da economia de crédito, que acaba por contradistinguir o capitalismo; passando de direito autônomo de classe a direito estatal com a formação das monarquias centralizadas e com o mercantilismo; estendendo-se do comércio, onde primeiro se afirma o capitalismo, à indústria, que pelo contrário permaneceu artesanal por séculos; contrapondo-se à agricultura, onde a estrutura econômica capitalista penetra mais tardiamente; caracterizando-se os seus institutos por aquelas preocupações (tutela do crédito e da sua circulação, anonimato e despersonalização, conexão de vários negócios entre sujeitos diverso, disciplina em vista da produção para o mercado e assim por diante) que são típicas de uma estrutura capitalista.
[1] Enciclopédia Leib Soibelman: Common law. (dir. inglês). Direito comum. Lei comum. É o direito costumeiro reconhecido em decisões judiciais. Tem vários sentidos, tais como: costume geral de todo o país; opõe-se ao direito romano (civil law) e ao direito canônico (cânon law); opõe-se a legislação decretada por qualquer órgão governamental ou político (statutes); significava justiça administrada por cortes de common law em oposição às cortes de equity (situação hoje inexistente devido à unificação destas cortes); opõe-se a direito comercial e direito internacional. Foi também definida como regras que derivam dos princípios legais e precedentes judiciais. B. - Earl Jowit, Dictionary of English Law, I. Londres, 1959. Sweet Maxwell Limited.
[2] Enciclopédia Leib Soibelman: Equity. (dir. inglês) Quando não se conseguia justiça nas cortes de common law, mas o caso merecia uma solução pelo princípio de que não existe direito sem ação, as partes prejudicadas dirigiam-se ao chanceler do rei, que tomava conhecimento do assunto e dava remédios jurídicos não previstos pela lei comum. No século XVI, criou-se em conseqüência disto a Corte da Chancelaria para conhecimento desses casos a serem resolvidos por eqüidade. B. - Philip S. James, Introduction to English law. Londres, 1966. Butterworths.
[3] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico do direito comercial e o significado da unificação do direito privado, tradução de Fábio Konder Comparato, in Saggi di Diritto Commerciale, Milão, Giuffrè. RDM, 114, abril/maio-1999. p. 237-252.
[4] Enciclopédia Leib Soibelman: Jus gentium. (dir. das gentes). Direito internacional público e privado dos romanos. Direito internacional público em geral. Direito natural. Os estudiosos ainda debatem a verdadeira natureza desse direito entre os romanos como entre os escolásticos medievais e modernos. Sustenta-se que Vitória e Suárez tinham uma concepção diferente de São Tomás de Aquino.
[5] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico ... p. 238.
[6] Idem.
[7] Ibidem.
[8] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico ... p. 239.
[9] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico.... p. 240.
[10] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico.... p. 242.
[11] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico.... p. 242.