Livre concorrência e Consumidor

1.1. Livre concorrência e Consumidor
1.1.1. O princípio da livre concorrência e o consumidor
A crise do sistema, ainda em vigor até fins do século XVIII marcou (na França com as leis de 1776, primeiramente, e depois de 1791) o fim do ordenamento corporativo e de um sistema de privilégios pessoais e afirmação do princípio da livre iniciativa. A uma economia mercantilista, sucede a convicção - mais tarde juridicamente manifestada na codificação napoleônica - de que a própria livre iniciativa e a livre competição garantem aquele máximo bem-estar coletivo, que, inutilmente, seria perseguido por regulamentos autoritários.
No campo contratual as partes são consideradas juridicamente iguais, a preocupação passa a ser a de garantir o livre jogo da concorrência e da iniciativa, desaparecendo a disciplina diferenciada das várias atividades econômicas e permanecendo somente a noção geral de comerciante como sujeito que cumpre profissionalmente atos de comércio; são abolidos privilégios de monopólios e dissolvidas as corporações profissionais; a própria formação da sociedade anônima será, durante o século XIX, primeiramente no Estado de Nova York, depois da Inglaterra e França, sujeita a uma disciplina normativa geral, independente da concessão da personalidade em cada caso concreto.
“A burguesia triunfante, que se afirma com a Revolução Francesa se reafirma depois nas lutas do século XIX quebrava esquemas aos quais devem, em séculos passados, a sua primeira afirmação e rebelava-se contra a autoridade régia, à qual anteriormente se havia ligado para lutar contra os privilégios da classes feudais” [1].
A preocupação dominante torna-se a do interesse do consumidor, e é esse interesse que se protege ao se regular a concorrência entre produtores, em relação aos quais o consumidor é o “terceiro que desfruta”; concorrência essa que passa a ser entendida como estímulo e juízo suscetível de trazer, através do progresso técnico, diminuição de custos e aumento dos salários reais com um progresso geral.
É por essa deslocação do assento que o direito comercial do período que se inicia com a codificação napoleônica se distingue do de períodos anteriores; a as instâncias críticas assinalava limites e custos do sistema, mas sempre visando à satisfação do mesmo no interesse de progresso técnico e bem-estar econômico geral.
“O princípio correspondia a aquele processo geral de objetivação do direito, que havia levado a superação de relevância das qualificações subjetivas e, por isso, a afirmação de um direito idêntico, o renascimento da igualdade de todos, em lugar dos vários direitos das diversas “ordens” da sociedade, o que, sob outros aspectos, correspondia à unidade e soberania do Estado e ao prevalecimento do interesse geral sobre os interesses seccionais de categorias.
Essa orientação, traduzindo-se num direito objetivamente aplicável e, por isso, único para todos os sujeitos, traduzia-se economicamente na tutela do consumidor que é, afinal, o sujeito indiferenciado cujo interesse é considerado como geral [2] ”.
Ao desenvolvimento da livre concorrência vinculou se, por outro lado, desde o final do século XVIII, primeiro na Inglaterra, depois mais geralmente o desenvolvimento da indústria e da técnica.
Esse progresso tem sido também o fruto dos instrumentos do direito comercial.
“Não teríamos automóveis e aviões ou produtos químicos sem uma conveniente regulação de sociedades anônimas, as cambiais, os bancos, sociedades reguladoras, patentes de invenções e assim por diante. Os instrumentos elaborados pelo direito comercial caracterizam a nossa época em medida não inferior às máquinas que sem àqueles instrumentos, o gênio individual teria podido conceber, mas que não poderiam ter sido produzidos e difundidos para o nosso conforto. O gênio de Leonardo adivinhava o domínio do ar, mas sem sociedades, responsabilidade limitada, circulação das ações, bolsa, financiamento, bancos, cambiais, o desconto, patente, os aviões não sulcariam os céus” [3].
1.1.2. Disciplina da concorrência e disciplina do mercado
A objetivação do sistema do direito comercial assenta-se no seguinte significado histórico: liberdade de iniciativa e de acesso ao mercado.
Nos regimes anteriores as probabilidades de ganho por parte dos indivíduos eram diretamente controladas, conferindo-se a uns o privilégio de desenvolver, com exclusividade, uma determinada atividade e disciplinando-se diretamente o conteúdo da atividade econômica.
Com a afirmação do princípio da liberdade de iniciativa, o controle sobre as possibilidades de obtenção de ganho advém, por via indireta, através da tutela do direito de propriedade por um lado, e da liberdade de contratar, por outro. Confirmada, aliás, pela sistemática do Código Napoleônico, onde os contratos são considerados sob o perfil dos modos de aquisição da propriedade. Foi necessário também disciplinar diretamente a concorrência, a princípio indiretamente regulada através da mesma disciplina de acesso ao mercado.
“Recorre-se também à propriedade, no reconhecimento de direitos sobre bens imateriais, identificando-se assim o pressuposto da exclusividade, em contraste com o anterior regime de privilégios, na realização de uma criação intelectual e nesta, portanto, o objeto de exclusividade, independentemente de uma intervenção discricionária da Administração Pública. Mas, dado que essa exclusividade se atém ao exercício de uma atividade e, por conseguinte, a uma limitação da concorrência, o seu reconhecimento jurídico só ocorre em harmonia com o interesse do consumidor com o qual novamente se harmoniza a disciplina do direito nos vários casos, conciliando assim a exclusividade com o critério no qual se inspira a afirmada liberdade de concorrência” [4].
1.1.2.1. O direito sobre bens imateriais
Em breves palavras, o direito sobre bens imateriais atribui a um sujeito (em caráter de exclusividade) a possibilidade de produção ou desfrute de uma criação intelectual objetivada, mais isso só quanto aos tipos de criações intelectuais em relação às quais a exclusividade é justificada pelo interesse público. O ordenamento jurídico não visa à composição de conflito entre os interesses contrastantes do “criador” e dos consumidores.
A concessão de exclusividade às criações intelectuais, pelos quais é admitida visa o interesse público, que seria prejudicado quer pela falta de limites, quer pela falta de exclusividade. Tal ocorre, por exemplo:
a) No caso dos sinais distintivos, porque ao interesse do empresário de organizar e conservar sua clientela (e por isso à atribuição da probabilidade de ganho derivada da organização e conservação da clientela) corresponde o interesse do consumidor de não ser enganado.
b) Nas invenções industriais e nas obras do engenho humano, porque a concessão de exclusividade estimula as contribuições técnicas e culturais.
Em ambos os casos, a limitação de duração (mais breve no primeiro, dada a maior importância do privilégio) e a regulação da atividade, permitem fazer cair no domínio público, a atribuição de exclusividade ao primeiro requerente (que goza de prioridades) estimula a revelação que, depois, permite o desfrute público.
É justamente com a Revolução Francesa que a Europa Continental disciplina:
a) As marcas (anteriormente consideradas ao contrário, como marcas obrigatórias, destinadas a garantir a qualidade do produto em função do ordenamento corporativo);
b) Os direitos autorais (cuja disciplina enucleou-se a partir dos privilégios anteriormente concedidos para a impressão);
c) As patentes de invenção industrial (segundo o precedente inglês do statute de 1623, que proclamou a abolição dos privilégios, salvo o do inventor).
O bem imaterial, objetivado, tornado assim objeto de domínio, “contrapõe-se à coisa que passa a constituir o veículo de sua exteriorização. Este existe de tal maneira que pode ser simultânea e integralmente objeto do mesmo desfrute por parte de um número ilimitado de pessoas e isto, justamente, pela sua natureza intelectual, como tal contraposta às coisas materiais” [5].
Assim se os sinais distintivos apresentam em sua função distintiva, “a razão de exclusividade de emprego a invenção industrial e a obra do engenho realizam sua função social exatamente através da possibilidade de um desfrute geral. A possibilidade de gozo realiza-se tanto mais facilmente quanto maior o desenvolvimento da indústria, que permite a ilimitada reprodução ou utilização das idéias em uma infinidade de coisas; ela se liga, por sua vez, à liberdade de iniciativa que exclui possa a utilização de idéias ser submetida a um controle de mérito por parte da Autoridade Pública [6].
A exclusividade vincula-se, pois, como salientado, à disciplina da concorrência. “Esta se relaciona, assim, não apenas com os sinais distintivos, como há muito se afirma, dado que eles constituem justamente coletora de clientela, mas também com os direitos de autor e de inventor, como foi amplamente demonstrado na Alemanha e França e recentemente na Itália, ou seja, com o direito autoral em sentido amplo. Deste, o direito de exclusividade industrial e o direito sobre as obras de engenho humano constituem na verdade subespécies caracterizadas pela peculiaridade da criação ideal assim tutelada e pela peculiaridade da exclusividade correspondentemente concedida” [7].
Esse relacionamento (entre direito autoral e privilégios industriais ou sinais distintivos) não deriva de coexistência, na tutela do direito de autor, de um elemento concorrencial, ao lado de um elemento patrimonial e moral.
“O que sucede é que o direito de utilização do autor e do inventor - prescindindo do direito a ser reconhecido como autor, que pertence ao autor de qualquer criação intelectual, mesmo independentemente do direito à utilização - relaciona-se, em via definitiva, com o direito de sua atividade que, afinal, diz respeito à fabricação e ao comércio das coisas nas quais a criação se materializa” [8].
Enquanto disciplina de atividade, a exclusividade no direito do autor e do inventor se relaciona à disciplina da concorrência.
“Mas exclusividade não é concedida em relação ao exercício de uma atividade definida somente no seu gênero, constituindo assim um monopólio, mas em relação a uma criação intelectual especificada, tornada assim objeto de direito real e, por isso, nos limites derivados dos domínios sobre o bem assim individuado. Ela é concedida somente em harmonia com o interesse público, portanto, somente para criações intelectuais dominadas com um ordenamento diferenciado para as várias criações em relação à diversa gravidade dos limites impostos pelo interesse dos consumidores, de modo a conciliá-la com o princípio da liberdade de concorrência” [9].
1.1.3. A disciplina do mercado e o empresário
A partir do final do século XIX, diante do relevo que adquiriu o exercício da atividade econômica, em conseqüência do desenvolvimento da industrialização, a Administração Pública da economia visava eliminar ou atenuar o caráter de classe da legislação surgida com a revolução burguesa em três frentes:
a) a tutela do trabalho – em relação ao qual a dissolução das corporações de ofícios, devido à afirmação da liberdade de iniciativa econômica, traduziu-se em um obstáculo às associações de trabalhadores;
b) a intervenção destinada a reprimir concentrações de poder econômico, ou a nacionalizar os serviços públicos ou as fontes de energia;
c) à abolição de persistentes estruturas semifeudais pré-capitalistas.
A disciplina que inspirou a regulação permaneceu, por vezes, fiel aos critérios do direito comercial e, apesar de tudo, no interesse do bem estar do consumidor (com o qual coincide o dos trabalhadores) e assim visava promover progresso técnico e expansão, no interesse de um bem-estar econômico geral; outras vezes ao contrário, visava a uma tutela dos empresários diante dos consumidores.
É justamente no confronto das normas de intervencionismo do Estado, dadas as finalidades econômicas por ele perseguidas, que o escopo diverso se torna relevante diante das várias atividades econômicas.
A unificação do direito das obrigações é acompanhada de um novo fracionamento das disciplinas. Tal fracionamento da disciplina das obrigações não é conseqüência direta de diversa natureza técnica das várias matérias, mas sim em função das finalidades perseguidas pela legislação de intervenção na atividade econômica feitas pelo Estado. Justifica-se esse fracionamento do direito das obrigações, pois se tornam relevantes as diferenças em virtude da intervenção, na ordem econômica, pelo Estado, diferenças que seriam irrelevantes num regime de livre concorrência.
A invocada autonomia do velho direito comercial (hoje empresarial) encontra sua razão de ser na relevância que, diante de uma legislação de controle, as diversas finalidades perseguidas nas diversas atividades empresariais adquirem, o que leva naturalmente a substituir, à bipartição dicotômica supracitada do direito público e privado uma subdistinção segundo a diferente natureza das atividades e as diversas finalidades concretamente perseguidas com a intervenção pública, com concurso então de normas privadas e públicas (própria de um regime que considera a atividade econômica essencialmente no âmbito da autonomia privada, respeitados os limites gerais de ordem pública).
Sob esse aspecto é que o empresário vem a ser qualificado em relação às normas de controle (privadas e públicas) ditadas por vários setores. Assim a noção de empresário volta a revelar-se com um instrumento de controle público da atividade econômica.
1.1.3.1. Unificação do direito das obrigações e a relevância do conceito de empresário.
Ninguém ignora que o movimento pró-unificação do direito privado, cuja primazia se deve ao nosso genial TEIXEIRA DE FREITAS, foi, até certo ponto, estimulado por aquela histórica aversão a toda sorte de privilégio de casta ou de classe. “O ideal utópico da completa igualdade, apanágio da Revolução Francesa, era dominante e conquistava todos os espíritos. Com ele não se compadecia o velho direito comercial, havido como direito excepcional, em relação ao direito comum da generalidade. Tinha esse direito, peculiar a uma classe, a dos mercadores, de conformar-se com aquele soberbo princípio de igualdade. Assim, teriam desaparecido as duas "Ordonnances" do reinado de Luís XIV, não fosse o retorno, em parte, ao regime anterior á Revolução, por obra do império napoleônico. Graças a isto é que ficou, a partir daí, consagrada, legislativamente, a dualidade do direito privado” [10].
A unificação do direito privado, abrangendo obrigações e contratos de direito civil e comercial, representou importante inovação do novo Código Civil, seguindo o exemplo do Codice Civile italiano de 1942 e atendendo às aspirações dos meios jurídicos.
A vocação no nosso direito pela unificação do direito obrigacional data, aliás, do século XIX, tendo sido defendida por Teixeira de Freitas, chegando a conclusões análogas, no início do século XX, Inglês de Souza, quando, incumbido de elaborar um novo Código Comercial, fez a proposta de termos um Código de Direito Privado. Civilistas e comercialistas admitem, assim, uma certa superação da distinção tradicional entre as duas matérias, negando a necessidade de códigos distintos para tratar de ambos os temas. Chegou-se, assim, a falar numa relativa “comercialização do direito civil” ao mesmo tempo em que se reconhecia a existência do “civilismo do direito comercial” [11].
O subjetivismo que caracterizou o direito comercial deixou de ter a sua razão de ser, não se admitindo mais que pudesse ser o direito especial de uma classe, com direitos e deveres distintos daqueles que são atribuídos às demais pessoas.
Deixou de existir, em grande parte, a diferença de espírito que fazia do direito civil uma legislação rígida, formalista e essencialmente conservadora, opondo-se à flexibilidade do direito comercial e à ampla autonomia da vontade que se admite tradicionalmente nas operações mercantis.
É uma constante da evolução do direito. A oscilação entre uma legislação privada unificada e a ocorrência de uma espécie de bifurcação, ensejando a coexistência de um direito mais tradicional e de outro inovador. Foi o que aconteceu em Roma, com a criação, ao lado do jus civile, do direito pretoriano e do próprio jus gentium. O mesmo aconteceu com a relação entre o direito civil e o comercial, nos seus respectivos desenvolvimentos históricos.
Na maioria dos casos, acaba havendo uma reunificação, com a absorção pelo direito tradicional de parte substancial das inovações e da própria flexibilidade do novo direito, que, por sua vez, se tinha estratificado. Foi o que aconteceu em Roma com a elaboração do Corpus Juris Civilis na época de Justiniano. É o que está ocorrendo, agora, no campo das obrigações, entre o direito civil e o direito comercial.
No Brasil, assistimos historicamente a uma certa inversão no grau de modernidade, na medida em que o Código Comercial é mais antigo, datado de 1850 e inspirado pela legislação francesa do início do século XIX, enquanto o Código Civil de 1916 constitui uma legislação mais recente, adotando a sistemática e alguns dos princípios que constam do Código Civil Alemão (BGB), que entrou em vigor no início do século XX, sendo, pois, em nosso país, o direito civil codificado vigente até 2002 mais atualizado do que o comercial.
Quando se cogitou da elaboração de um novo Código Civil em nosso país, o Código Comercial já estava obsoleto há muito tempo. Não havia mais razão para manter um direito classista para os comerciantes e já estava ultrapassado o próprio conceito dos atos de comércio como caracterizando a condição de comerciante, quando praticados reiterada e profissionalmente.
A unificação do direito das obrigações realizou-se, pode-se dizer, como o “triunfo dos princípios comercialistas” [12], reconhecidos no Código Italiano de 1942 como princípios gerais de todo direito privado. Tal se deu, também, no Código Civil brasileiro em 2002, inspirado que foi no código italiano, portanto, com sessenta anos de atraso.
Tal unificação do direito das obrigações conservou um estatuto especial para a Empresa. O critério da atividade econômica do sujeito (empresário), de um lado, conserva o seu valor para o efeito do especial estatuto pessoal do empresário comercial, e de outro lado, tem como denominador comum da atividade econômica dos sujeitos de direito privado e de direito público; bem como da atividade comercial, industrial, agrícola e serviços.
A unificação do direito das obrigações coordena toda atividade econômica, com alcance mais geral, com uma objetivação mais plena das normas elaboradas para as empresas (comerciais, industriais, agrícolas e de serviços).
Mas não se deve descurar da posição de relevo da figura geral do empresário, entendida como o denominador comum nas atividades agrícolas, industriais, comerciais e de serviço. Tal figura, o empresário, maior relevância exerce quando se trata de uma disciplina comum da atividade, em especial na disciplina da concorrência, em função das normas sobre concorrência entre empresários e dos institutos que a esta se vinculam, assim como na disciplina publicista, depois desdobrada na legislação especial quando esta diga respeito ao exercício ou à possibilidade de exercício de determinada atividade controlada pelo Estado.
A presença de um empresário na conclusão de determinados contratos resolve antinomias de outra forma insolúveis e permite ao contrato cumprir uma função que, de outro modo, não poderia realizar (como contrato de seguro, de banco, da sociedade médica, da construtora, etc.). Exige-se que determinados contratos sejam concluídos por um empresário e um empresário com qualificações determinadas, ou que o seu cumprimento profissional seja submetido à disciplina especial, notadamente quando presente um particular relevo em relação ao andamento geral da economia, e por que não dizer, em relação ao consumidor. “Eis por que não me parece que o critério subjetivo da empresa possa ser invocado a fim de fixar o tipo dos vários contratos, mas apenas com o fito de disciplinas especiais que, no entanto, pela sua aplicabilidade, pressupõem que o tipo de contrato seja determinado por critérios objetivos” [13].
[1] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico.... p. 243.
[2] Idem, p. 244.
[3] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico p. 244.
[4] Idem. p. 245.
[5] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico.... p. 246.
[6] Idem.
[7] Ibidem.
[8] Ibidem.
[9] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico.... p. 246.
[10] Hernani Estrella, Dualidade das obrigações no direito privado unificado, Revista Forense – Vol. 276 out/nov/dez-1981. Pág. 71-80.
[11] Rubens Requião, Questões de Direito Mercantil, São Paulo, Saraiva, 1977, p. 29.
[12] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico.... p. 248.
[13] Tullio Ascarelli, O desenvolvimento Histórico.... p. 250.